Sentencia Civil 638/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1550/2021 de 26 de junio del 2023

PRIMERO.- Don Adolfo interpuso demanda de divorcio, solicitando la disolución del matrimonio por divorcio con las siguientes medidas: (i) ejercicio conjunto de la patria potestad respecto del hijo menor Bruno, (ii) guarda y custodia compartida del menor, por semanas alternas, (iii) un régimen de visitas flexible, (iv) abono de don Adolfo de una pensión alimenticia para los hijos Bruno y Hilario por importe de 150,00 euros, gastos extraordinarios por mitad y (v) la atribución del uso de la vivienda familiar a doña Paloma por un periodo de dos años y, transcurrido dicho plazo por semestres alternos a ambas partes hasta su venta.

Doña Paloma presentó escrito de contestación a la demanda solicitando (i) una custodia materna, (ii) un régimen de visitas a favor del padre, (iii) una pensión alimenticia a favor del hijo Bruno de 400 euros mensuales y para el hijo mayor de edad Hilario otros 400,00 euros mensuales, (iv) se atribuya el uso de la vivienda familiar a la misma quien vivirá en compañía de sus hijos y ello hasta que adquieran la independencia economica y (v) una pensión compensatoria en la cuantía de 700,00 euros por un periodo indefinido.

Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Collado Villalba se dictó Sentencia el día 9 de julio de 2018 por la que se acordó, entre otros pronunciamientos, una custodia compartida del hijo menor, atribución del uso de la vivienda familiar a doña Paloma por un periodo de dos años y transcurridos los mismos el uso de la vivienda corresponderá a ambas partes, por periodos alternos de seis meses; el padre contribuirá a las necesidades de sus hijos Bruno y Hilario, asumiendo directamente los gastos de su hijo Bruno durante el tiempo que lo tenga en su compañía y abonando a la madre la cantidad de 200,00 euros mensuales por el hijo mayor de edad Hilario y otros 200,00 euros mensuales por el hijo Bruno. Y una pensión compensatoria a cargo del esposo y a favor de doña Paloma en la cuantía de 400,00 euros mensuales por un periodo de dos años.

Contra la disentida se interpone recurso de apelación por la representación de doña Paloma en cuanto a los pronunciamientos sobre el uso de la vivienda familiar, pensión alimenticia y pensión compensatoria.

SEGUNDO.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

Respecto a la infracción alegada de normas y garantías procesales en la instancia por la inadmisibilidad de la prueba testifical consistente en la deposición como testigo de doña Paloma del hijo mediano de la partes litigantes, Hilario, mayor de edad, pero dependiente económicamente, prueba que le fue inadmitida por la Juzgadora de Instancia, a los efectos de manifestar su deseo de lugar de residencia, hemos de señalar como recuerda abundante Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, implica, según la jurisprudencia constitucional, que este derecho garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, pero no puede interpretarse que ello conlleve que toda prueba que se proponga haya de ser aceptada y practicada; este derecho no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ni desapodera al juez de su derecho a enjuiciar su pertinencia y sus consecuencias para la solución de la cuestión planteada, por lo que en ningún caso podrá considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales.

El ejercicio del derecho a la práctica de la prueba implica que se cumpla, entre otros, el requisito de la relevancia, siendo exigible que se acredite por la parte recurrente, la necesidad de demostrar que la actividad probatoria, en este este caso, la práctica de la prueba pericial, que no fue admitida era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente, teniendo en cuenta que es un medio que dota la Administración de Justicia. Y en este caso, el juez de instancia, dentro de sus facultades denegó dicha prueba por no considerarla necesaria para el esclarecimiento de los hechos objeto de debate.

Por ello, no se puede decir que la denegación de dicha prueba implique vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, prueba cuya práctica ha reiterado la parte en esta alzada, y no ha sido admitida por Auto de fecha 28 de abril de 2023, resolución que no ha sido recurrida.

En segundo lugar, alega vulneración del artículo 96 del CC y error en la apreciación de la prueba al haberse atribuido el uso de la vivienda familiar a doña Paloma por un periodo de dos años, transcurridos los cuales, el uso de la vivienda familiar corresponderá a ambas partes por periodos alternos de seis meses, solicitando se atribuya el uso a la Sra. Paloma durante al menos seis años, o subsidiariamente hasta que su hijo Hilario, que reside en dicho domicilio, sea independiente económicamente con un mínimo de tres años y, transcurrido dicho periodo, el uso de la vivienda familiar se atribuya a ambas partes por periodos alternos de seis meses.

El motivo debe desestimarse.

Ante este planteamiento, en primer lugar, ha de indicarse que la STS de 5 de septiembre de 2011 fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 del CC según el cual, "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección". Esta doctrina se fundamenta en dos pilares fundamentales: a) la propia diferencia de tratamiento legal que reciben los hijos menores y los hijos mayores de edad, que se refleja en el artículo 96 del CC que no depara la misma protección a los mayores; y, b) no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93,2º del CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, pues la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y sgs. del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Se llega en esta STS a la conclusión de que una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Posteriormente, la STS de 30 de marzo de 2012, recogiendo la doctrina sentada en la anterior STS analizada, concreta que no constituye un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96, 3º del CC, la convivencia de uno de los progenitores con sus hijos mayores de edad por cuanto éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres.

Por tanto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por ello, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del CC.

Siendo el inmueble sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de DIRECCION001, propiedad común de los litigantes resulta improcedente atribuir el uso de la vivienda familiar a la esposa por un periodo de seis años, habiéndose alegado como hecho nuevo por la parte apelada que el hijo común Hilario, mayor de edad, y el hijo Bruno, menor de edad cuando se dictó la disentida, atribuyéndose una custodia compartida, ya no conviven con la madre sino con el padre, por lo que atribuir a la madre el uso de la vivienda familiar por más tiempo que el fijado en la disentida -dos años- no sería ajustado a derecho y ha de estarse a la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Alto Tribunal, habiéndose otorgado el uso de la vivienda por un periodo temporal de dos años, al ser el interés más necesitado de protección, si bien no puede concederse por un periodo más largo, máxime cuando ninguno de los hijos conviven con la madre y, en atención a los pedimentos accionados por ambas partes, la alternancia en el disfrute, es la que protege el interés de ambos esposos, considerando procedente esta Sala atribuir el uso de la vivienda a cada uno de los litigantes por períodos alternos y sucesivos de seis meses como acuerda la disentida.

TERCERO.- PENSION ALIMENTICIA.-

La parte recurrente impugna, en segundo lugar, el pronunciamiento relativo a la cuantía fijada en concepto de pensión alimenticia, alegando infracción de los artículos 91, 93 y 142 y ss. del CC, error en la apreciación de la prueba e infracción de normas y garantías procesales.

Reitera, nuevamente, en cuanto a la infracción de normas y garantías procesales alegado en la atribución del uso de la vivienda, la denegación de la prueba testifical de don Hilario, hijo mediano de las partes litigantes, solicitada en la instancia y denegada por la jueza a quo, remitiéndonos, pues, a lo expuesto en el Fundamento de Derecho segundo de la presente resolución.

Por doña Paloma, asimismo, se recurre el pronunciamiento referente a la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la disentida en la cantidad de 200,00 euros para Bruno (se fijó una custodia compartida en la instancia, si bien ha alcanzado la mayoría de edad) y 200,00 euros para Hilario, mayor de edad, solicitando se fije la cuantía de 250,00 euros respecto de Bruno y 450,00 euros mensuales respecto de Hilario.

Don Adolfo presenta escrito alegando hechos nuevos consiste en que ambos hijos están viviendo con él; que ha presentado demanda de modificación de medidas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba, solicitando la extinción de la pensión alimenticia que abona el Sr. Adolfo a favor de su hijo Bruno al estar viviendo con él, habiendo recaído en dicho procedimiento auto de archivo al estimar la excepción de litispendencia alegada por doña Paloma al no ser firme la sentencia de divorcio, objeto del presente recurso de apelación.

En orden a ofrecer una adecuada resolución de la litis debemos dejar claro los términos del debate. Señala la STS de 13 de abril 2016: "Como recordábamos en la sentencia del Pleno de la Sala núm. 23/2016, de 3 de febrero , conforme al art. 412 LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la "mutatio libelli" supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011, de 18 de julio )". La posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda o de la contestación sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del artículo 426,4º de la LEC ("si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia"), pues prevalece la imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( artículo 412,2º de la LEC), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión, doctrina aplicable pese a encontrarnos ante un proceso de familia presidido por la importante flexibilización que comporta lo dispuesto en el artículo 752,1º de la LEC para los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, flexibilización que ha sido puesta de manifiesto en la STS de 9 febrero de 2010 al decir "puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del art. 426.4 LEC ", que establece que "[si] después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia". En definitiva, señala dicha sentencia que prevalece "[la] imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art. 412.2 LEC ), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión", aunque ello no excluye que deban tenerse en cuenta cuando tienen ese carácter complementario al que la misma sentencia se refiere. A los argumentos precedentes debe añadirse que la Ley de Enjuiciamiento Civil flexibiliza la prueba en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores en el art. 752.1.1 LEC, que establece que dichos procesos "[...]se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento". Asimismo, exponente de la aplicación de la prohibición de "mutatio libelli" a los procedimientos de familia en lo concerniente al cambio de petición es la STS 3 febrero de 2016, que desestima el motivo de infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida, entre otras razones, porque en el suplico de la demanda reconvencional no se decía nada al respecto indicando que "En primer lugar, es cierto que no es admisible la modificación del objeto del procedimiento que, conforme al art. 412 de la LEC, ha quedado establecido en la demanda, contestación, reconvención y contestación a la reconvención, siendo la razón de dicha prohibición que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a estos momentos procesales, salvo los supuestos contemplados en los artículos 286 y 412 de la LEC, porque, como señala la STS de 7 de junio de 2.002, se vulnera el principio de la "perpetuatio actionis" y la prohibición de la "mutatio libelli" al configurar una situación de hecho y de derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito, que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur").

Don Adolfo trabaja para la empresa DIRECCION002, con la categoría profesional de escolta, ascendiendo sus ingresos a la cantidad de 42.551 euros, tal como se acredita con la declaración de la renta del ejercicio fiscal 2019, lo que supone unos ingresos mensuales ascendentes a 3.546 euros. Acompaña nóminas de 2020 que promedian unos 3.100 euros netos con base de cotización 4235,11 euros. Es propietario junto con doña Paloma de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar sita en la localidad de DIRECCION001; tiene un saldo medio a 31 de diciembre de 2021 de 2.378 euros.

Doña Paloma no percibe ingresos.

Los hijos acudían a un instituto público, no constando otros gastos, más que los propios de alimentación, vestido, habitación y otros.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso, entendiendo esta Sala que la cuantía fijada no vulnera el principio de proporcionalidad, sin perjuicio de que don Adolfo pueda instar el procedimiento de modificación de medidas solicitando la extinción de la pensión alimenticia a cargo del mismo y, en su caso, fijación de la cuantía en concepto de pensión alimenticia a cargo de doña Paloma, al faltar el presupuesto de convivencia con la progenitora, necesario para que, tras alcanzar el hijo menor la mayoría de edad y dejar de convivir con la madre ambos hijos, Bruno y Hilario, proceda mantener la pensión alimenticia a cargo del otro progenitor, en base a las pruebas practicadas, o que los hijos mayores de edad insten, en su caso, un proceso autónomo de alimentos al amparo de los artículos 142 y siguientes del CC, no pudiendo acordar en el presente la extinción de la pensión alimenticia fijada en la disentida a cargo de don Adolfo, acción no ejercitada por la parte, ni la fijación a cargo de la madre de una pensión alimenticia a favor de los hijos mayores de edad, debiendo dejar patente que, una cosa es la posibilidad de alegar hechos nuevos con posterioridad a los escritos rectores del procedimiento, y otra, bien distinta, alterar el objeto o petitum de la demanda, cuestiones que son igualmente aplicables a esta sede de alzada.

CUARTO.- PENSION COMPENSATORIA

Por último, es objeto de apelación la fijación en la sentencia de la pensión compensatoria a favor de la esposa en cantidad mensual de 400 € actualizables conforme al IPC, pensión que perdurará por un periodo de dos años, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandada solicitando se incremente la pensión compensatoria al importe de 700 € mensuales por tiempo indefinido o subsidiariamente fijando un límite temporal de seis años. Es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del CC carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ", de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del CC, aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 de la LEC) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como "numerus apertus", se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa. En cuanto al carácter temporal o indefinido de la pensión la STS de 23 de enero de 2012, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser (4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011 y 27 de junio de 2011; (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del CC, que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, luego reiterada en sentencia de 14 de febrero de 2011 y 27 de junio de 2011, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre en el entendimiento de que tanto la edad como la mayor o menor cualificación profesional, son datos a valorar a efectos de determinar el carácter temporal o indefinido de la pensión, pero que no son en modo alguno concluyentes de ello, si no únicamente las posibilidades del cónyuge de obtener en una plazo concreto un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente.

Proyectada la doctrina anterior al caso de autos debemos comenzar indicando que el matrimonio fue celebrado el día 7 de octubre de 1995, bajo el régimen económico matrimonial de gananciales, habiendo durado por tanto el matrimonio 26 años, teniendo en la actualidad doña Paloma la edad de 53 años, cuando se presentó la demanda de divorcio tenía la edad de 51 años. Fruto de su relación nacieron tres hijos, Ricardo, Hilario y Bruno, todos mayores de edad, que viven actualmente con el padre. De la vida laboral inserta al folio 220 de las actuaciones se desprende que la apelada tuvo su primer trabajo el 29 de octubre de 1990 hasta el 11 de noviembre de 1990, en DIRECCION003, para pasar a trabajar en la empresa DIRECCION004 desde 20 de diciembre de 1990 hasta el 19 de junio de 1991, pasando a continuación a trabajar en la empresa DIRECCION005 y ello desde 8 de julio de 1991 hasta el 9 de octubre de 1991 y así sucesivamente en diversas empresas por periodos cortos y ello hasta marzo de 2001 que pasa a cobrar la prestación por desempleo, posteriormente trabaja en DIRECCION006 desde 12 de diciembre de 2001 hasta 12 de junio de 2002, sin volver al mercado laboral, para pasar a continuación a cobrar el subsidio por desempleo, habiendo trabajado, pues, 2.288 días, tal como se acredita con la hija de vida laboral expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social, así pues ha cotizado a la Seguridad Social 6 años, 3 meses y 7 días, habiéndose dedicado al cuidado del hogar y de la familia (esposo e hijos).

Con estos parámetros, debemos concluir que si bien de la ruptura marital se derivó una situación desequilibrio en perjuicio de la esposa, que la convertía en acreedora del derecho compensatorio, extremo que no se combate en el recurso, esta Sala disiente de los razonamientos contenidos en el recurso en cuanto a que se incremente la cuantía de dicha pensión, toda vez que la cantidad solicitada en el recurso resulta excesiva para lograr el reequilibrio entre las posiciones de uno y otro cónyuge, considerándose más proporcional para esa finalidad fijar la cuantía de la pensión compensatoria en la cantidad que fija la disentida, pues como se afirma en la STS 3 de noviembre de 2011, en la que se recuerda que la pensión compensatoria no es un sistema de equilibrio de patrimonios de los cónyuges, no cabe aceptar que los cónyuges, al divorciarse, compartan los ingresos del marido como si estuvieran casados, olvidando que ello es propio del régimen económico matrimonial y no de la pensión compensatoria. En cuanto a la limitación del disfrute de la pensión compensatoria solicita la recurrente se revoque dicho pronunciamiento y que sea indefinida o subsidiariamente se fije en 6 años, esta Sala considera preciso para esa concesión en forma temporal elementos que permitan valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico padecido en un tiempo concreto, alcanzando la convicción de que no ser necesario prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para lo cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, siendo de resaltar en el caso que nos ocupa ese desequilibrio económico entre los cónyuges si nos atenemos a las circunstancias económicas de los dos, cuando sucede que el matrimonio ha estado rigiéndose todo el tiempo por el régimen de gananciales, atribuyéndole el uso de la vivienda familiar a la esposa por un periodo de dos años desde el dictado de la disentida, gozando el esposo de un empleo estable del que han partido los ingresos familiares. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio.

Ya la STS de 28 de abril de 2005, tras reiterar la posibilidad de limitar la pensión compensatoria, ya advertía que para ello " es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". Dicha doctrina ha sido completada, incluso potenciada, por el T.S. en evitación del establecimiento de límites temporales en situaciones en las que no es previsible superar el desequilibrio, a través del llamado juicio prospectivo. Según la Real Academia, "prospectivo" es el conjunto de análisis y estudios realizados con el fin de explorar o de predecir el futuro en una determinada materia. El denominado juicio prospectivo, como señalan numerosas sentencias, consiste en que el juicio de superación del desequilibrio ha de ser de certidumbre y potencialidad real, con alta probabilidad de la idoneidad o aptitud para superarlo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017 ha expuesto:

"En lo relativo al límite temporal de la pensión es un hecho cierto que este es posible tanto legal como jurisprudencialmente, como señala la sentencia de 11 de mayo 2016, por lo que la cuestión se contrae a determinar los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según reiterada doctrina de esta Sala el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil que, según la doctrina de esta Sala, fijada en sentencia de 19 de enero de 2010, de Pleno, luego reiterada en sentencias de 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 27 de junio de 2011, 23 de octubre de 2012 y 11 de mayo 2016, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio."

Atendiendo a estos criterios, dada la edad de la beneficiaria (53 años de edad) y su escasa cualificación profesional, el juicio prospectivo exigido jurisprudencialmente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero, 7 de febrero y 15 de marzo de 2018 entre otras) la necesidad de reciclaje o formación que ello requieren, pero sin poder obviar que no se aprecian circunstancias que le impidan trabajar, dada la edad de la misma, y que por ello no puede pretender indefinidamente vivir de una pensión compensatoria, este Tribunal estima, que la pensión compensatoria no puede establecerse con carácter indefinido, resultando procedente, no obstante, en atención a las circunstancias concurrentes, a que queda hecha mención, incrementar a cinco años el periodo de tiempo durante el que tendrá derecho a su percepción, tiempo que se estima suficiente para que la misma alcance su completa autonomía económica.

QUINTO.- COSTAS

En cuanto a las costas de esta alzada, al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación no procede imponer a la parte apelante las costas de la apelación según determinan los artículos 394,2 y 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.