Sentencia Civil 338/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 408/2022 de 26 de junio del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Benigno, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 25 de enero de 2022, en el procedimiento de Divorcio seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 10 de Madrid, en el que se impugnan los pronunciamientos contenidos en la sentencia relativos a guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio, Estanislao, nacido el día NUM001 de 2012, Silvia, nacida el NUM002 de 2013, Soledad, nacida el día NUM003 de 2015 y Ana María, nacida el día NUM004 de 2018, régimen de visitas en caso de no otorgarse la custodia compartida, y reparto, en todo caso, de puentes escolares y días especiales, e importe de la pensión de alimentos fijada para los hijos en 5000 euros mensuales, que estima excesiva, y solicita que se fije en una contribución del 70% para el padre y 30% para la madre, de los gastos de los menores en caso de establecer la custodia compartida que solicita o subsidiariamente 2000 euros mensuales para los cuatro hijos.

La parte recurrida solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al régimen de guarda y custodia establecido, esta Sala, parte de la base de que la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es clara en el sentido de que debe primar el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia objeto de recurrso, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). Sin embargo, en el presente caso, no puede desconocerse el que el auto de sobreseimiento del procedimiento penal ha sido recurrido y, por mucho que le pese al padre, lo cierto es que el legislador reformó el art. 92.7 y 94.4 del CC para impedir la custodia compartida e incluso las visitas, respectivamente, en los casos de estar en curso un pleito sobre violencia de género. Por ello, con independencia de las razones esgrimidas por el padre, y partiendo de la base de que no cabe interpretar las normas legales en contra de su sentido literal, ( artículo 3.1 CC), en el presente caso, estando abierto el procedimiento penal por violencia de género, no procede en modo alguno establecer una custodia compartida.

TERCERO.- Respecto al régimen de visitas a establecer entre el padre y los menores, que este solicita en caso de no ser estimada la custodia compartida, que se amplíen las visitas a dos tardes intersemanales, que solicita sean las de lunes y jueves, con pernocta en ambos casos, así como que se acuerde unir a las visitas de fin de semana los días que formen lo que se denomina un puente escolar, y en días especiales, como el día del Padre, el día de la Madre, cumpleaños de los hijos y de los padres. También solicita que se fije la reanudación de los turnos de fin de semana, tras los periodos vacacionales y la posibilidad de que los niños sean recogidos y reintegrados por terceras personas.

Por ello, y teniendo en cuenta en primer lugar que, el régimen de visitas se establece principalmente en beneficio e interés del menor, de conformidad con el principio esencial, reconocido en el artículo 39.3 de la Constitución Española y en los tratados internacionales ratificados por España. En este sentido, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, señala que: en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LEC, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución, así como de los artículos 94 y 160 del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor con los hijos no convivientes, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extra-patrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, señala que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello, aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda, así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera, o de ambas.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por L.O. 8/2.015, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el art. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) en virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

En definitiva, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los hijos, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos.

En el presente caso, hay que tener en cuenta, que la corta edad de los menores, entre 11 y 4 años, en la actualidad, y la buena relación de los menores con su padre, según se desprende del informe pericial psicosocial emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado de Violencia, así como la capacidad del padre y la disponibilidad por parte de este, de recursos adecuados para atender a los menores, aconseja mantener un contacto más frecuente de los menores con su padre, ampliando las estancias de estos en una tarde a la semana, para evitar por una parte romper las rutinas que tienen establecidas, pero posibilitando a su vez, que el padre pueda participar más activamente en la vida de los menores, tanto escolar como social, de forma que este contacto más frecuente contribuya a consolidar el vínculo paterno filial, sobre todo con la menor de los cuatro hijos, nacida en pleno proceso de separación de sus padres. El informe pericial evidencia la buena relación entre padre e hijos, y que los menores se encuentran cómodos en el entorno familiar del padre, en que se sienten integrados y atendidos, por ello, se estima adecuado fijar una estancia intersemanal de los menores con su padre, la tarde de todos los jueves, desde la salida del centro educativo al que asistan, donde el padre, o la persona por este autorizada los recogerá hasta la entrada al colegio al día siguiente, donde serán reintegrados por el padre o la persona que este autorice, a la hora habitual de entrada.

En segundo lugar y conforme a la petición del recurrente, se estima conveniente puntualizar, respecto a los denominados puentes escolares, que se unirán a fin de semana correspondiente, y los pasarán los menores con aquel de sus progenitores con el que les corresponda pasar el fin de semana. E igualmente se acuerda, a fin de beneficiar las relaciones entre los menores y sus padres, que el día de Reyes, estarán con el progenitor al que no corresponda la estancia, desde las 17.00 a las 20.30 horas. El día del Padre, lo pasarán con el padre, desde las 11.00 a las 20.00 horas, si fuera festivo, y desde la salida del centro escolar a las 20.00 horas si fuera lectivo. Respecto al día de la Madre, igualmente los menores lo pasarán con la madre, desde las 11.00 a las 20.00 horas, si ese fin de semana correspondiera al padre pasarlo con los menores. En las festividades de cumpleaños, no procede acordar nada especial, sin perjuicio de los acuerdos a los que las partes, en beneficio de los menores pudieran llegar. Por último, se acuerda precisar, para evitar conflictos entre las partes que puedan perjudicar a los niños, que, tras los periodos vacacionales, los menores iniciarán el turno de fines de semana con aquel de sus progenitores con el que no hayan pasado el último periodo vacacional, a fin de evitar largos periodos sin que los menores están con sus padres. Los progenitores podrán autorizar a terceras personas, para la recogida y entrega de los menores siempre que sean de confianza del padre y de los menores. En todo caso, el régimen establecido judicialmente, es siempre un régimen mínimo, que las partes podrán modificar de mutuo acuerdo, en cualquier momento, siempre en beneficio de los menores, y teniendo en cuenta las necesidades e intereses de estos, de acuerdo con su edad y evolución en todos los aspectos.

CUARTO.- Respecto a los alimentos fijados para los menores en la cantidad de 5000 euros mensuales, lo que supone 1250 euros mensuales, para cada menor.

Para el establecimiento de la pensión de alimentos a favor de los hijos, en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad entre estos y las necesidades de los hijos. Por ello, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, como señala la sentencia de esta AP, Sección 22 del 31 de marzo de 2023, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades de los otros. Dicha cuantía de la deuda alimenticia debe ser fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede evitarse, según reiterada doctrina del TS, (autos de 19 y 26 de abril y 10 de mayo de 2023, por citar solo los más recientes) cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

No hay que olvidar que esta obligación, deriva del simple hecho de la filiación legalmente determinada, pues incumbe, incluso a los progenitores privados de la patria potestad, mientras sus hijos sean menores o los necesiten para vivir, e incluso, aunque, no los necesiten mientras sean menores de edad, y entendida dicha obligación en sentido muy amplio, ya que debe comprender no solo, los conceptos que enumera el artículo 142 del CC, que se refiere a "todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, educación e instrucción del alimentista", sino que en principio debe abarcar todo aquello que sea necesario para que el menor pueda continuar viviendo en similares condiciones a las que tenía mientras sus padres vivían juntos, o bien, en el caso de que entre ellos no hubiera existido convivencia, para mantener un nivel de vida acorde con el de sus progenitores, a lo que se entiende que tienen derecho todos los hijos.

Deriva esta obligación, por tanto, del derecho natural, y se considera como una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, que en la actual concepción de la familia, tienen los padres de procurar a sus hijos los medios necesarios para su subsistencia y atender adecuadamente todas las necesidades de estos. Influye de manera decisiva en la actual configuración de esta obligación la Constitución de 1978, que entre otros principios, proclama que "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", consagrando los principios de igualdad y protección en los que se inspira nuestro ordenamiento jurídico actual.

En el presente caso, consta que el hijo tiene un gasto de vivienda, por arrendamiento de 2.148 euros, a los que hay que añadir los gastos de suministros necesarios para el adecuado uso de la vivienda (luz, agua, calefacción, gastos de comunidad, y otros similares). Además, los menores asisten a un colegio privado, donde además de la escolaridad, que asciende a unos 400 euros para el mayor de los hijos mayores, unos 300 la tercera, y nada la cuarta, tienen que abonar gastos de comedor, 160 euros por niño, según consta en la documental aportada, además de material escolar, idiomas, actividades culturales, y seguro escolar, lo que viene a suponer unos 2000 euros mensuales, en 9 mensualidades. Además consta que los menores realizan actividades extraescolares, y tienen los gastos habituales de unos menores de su edad, de alimentación, higiene, farmacia, ropa y uniformes escolares, transporte, y ocio propios de su edad, para lo que se considera un mínimo de 300 euros por cada menores, sin tener en cuenta la empleada de hogar, nos encontramos que los gastos de los hijos suman unos 5000 euros mensuales, que se estiman no deben ser aportados íntegramente por el padre, si la madre dispone de ingresos. En este caso, el padre solicita que se abone el 70 por ciento de los gastos por el padre y el 30 por ciento restante por la madre. Si bien, habida cuenta que la madre dedica más tiempo al cuidado de los menores, al ser la progenitora custodia y con la que los niños pasan la mayor parte del tiempo, debe modularse tal porcentaje, estimando adecuada la cantidad total de 4000 euros para los menores, lo que supone que el padre deberá abonar 1000 euros mensuales para cada menor. Respecto a los ingresos del padre, en 2018, se reconocen 8350 euros netos de media mensual. Se señala que con posterioridad los ingresos han bajado como consecuencia de la pandemia y la pérdida de los ingresos que se obtenían de las entidades Alejandro., y DIRECCION000, y DIRECCION001, sin que la las partes acreditaran con claridad su situación económica, y sin que ninguno de ellos, haya aportado documental para actualizar la información económica en la fecha actual, al haber transcurrido más de tres años desde que se produjo aquella situación y haberse producido una indudable recuperación de la actividad económica. La moda recupera relevancia en la economía española tras el golpe del Covid-19. El Informe Económico de la Moda en España, impulsado por MODAES con la colaboración del Centro de Información Textil y de la Confección (CITYC) y el patrocinio de KLARNA, señala que , después de que la pandemia redujera el peso del sector en el Producto Interior Bruto (PIB) español a mínimos históricos, con la progresiva recuperación de la normalidad en 2021 la moda ha vuelto a elevar su importancia en la economía. En concreto, la cuota del conjunto de la industria de la moda en el PIB se elevó hasta el 2,7%, frente al 2,4% de 2020, aunque se mantiene todavía por debajo del 2,8% que aportaba antes de la pandemia. En 2023, las ventas de prendas de moda y calzado en España se elevarán un 3,6%, hasta 26.083,5 millones de euros, según "El Economista".

Con estos datos, se estima adecuado fijar la pensión en 4000 euros mensuales, 1000 euros mensuales para cada menor, que se abonarán por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaría que Dª. Luz designe al efecto, y que se incrementará anualmente, de conformidad con el IPC que publique el INE.

En cuanto a los gastos extraordinarios que los menores pudieran ocasionar, se abonarán al cincuenta por ciento, al no haber sido este pronunciamiento objeto de impugnación.

QUINTO.- La estimación, aun parcial del recurso de apelación determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes ( art. 398 en relación con el 394, ambos de la LEC)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación