Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, de 27 de Marzo de 2006

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.}

^{SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de MOSTOLES , por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2004 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr./a. Pomares Ayala en nombre y representación de D. Jesús Ángel, frente a la DIRECCION000 de Boadilla del Monte, representado/a por el/la Proc/a Fernández Gómez debo absolver y absuelvo a dicha Comunidad de los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante" y auto aclaratorio de echa 28 de octubre de 2004 , cuya parte dispositiva dice literalmente:"Se rectifica el error padecido en la redacción de la SENTENCIA, de fecha 23-7-04 en el sentido de que en donde dice "..., procede la estimación de la demanda confirmando el acuerdo impugnado..., debe decir "..., procede la estimación de la demanda confirmando el acuerdo impugnado...". Notificada dicha resolución a las partes, por Jesús Ángel se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo, en que ha tenido lugar lo acordado.}

^{TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia en esta instancia por acumulación de asuntos.}

^{Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.}

^{FUNDAMENTOS JURIDICOS}

^{Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes:}

^{PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la acción ejercitada por DON Jesús Ángel, propietario de la vivienda sita en la DIRECCION000, de Boadilla del Monte, contra la DIRECCION000, de dicho municipio, en solicitud de que se declare la nulidad del acuerdo adoptado, por la Junta General Extraordinaria celebrada el 28 de Mayo de 2.003, consistente en la aprobación de un presupuesto para la reparación de un muro propiedad de un tercero ajeno a la Comunidad de propietarios.}

^{Frente a la sentencia de instancia, que desestima íntegramente la demanda, se alza DON Jesús Ángel, quien considera que debió de estimarse la demanda, habiendo incurrido la Juzgadora de instancia en error, tanto en la distribución, como en la apreciación de la prueba, haciendo unas reflexiones sobre el alcance del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , poniéndolo en relación con la facultad excepcional que el artículo 435.2 de expresada norma concede al Tribunal, en cuanto a la práctica de prueba sobre hechos relevantes, haciendo mención a la indeterminación del carácter de la pared a que se refieren las obras recogidas en el acuerdo impugnado, siendo buena prueba de ello el desconocimiento mostrado tanto por el presidente de la comunidad, como por el administrador, en el acto del juicio, dudas reforzadas por la propuesta de obras consistentes, unas en levantar, paralelamente un muro de ladrillos, o la solicitud de permiso para reparar el muro, entendiendo que es la comunidad demandada, quien tiene que acreditar el carácter medianero del muro, al encontrarse el origen de la controversia en manifestaciones de sus representantes. Centrándose en la valoración de la prueba, se critica, la prueba pericial practicada, haciendo especial referencia al punto 3 del informe, haciendo extensivo el reproche a la Juzgadora de instancia, por no haber hecho uso la facultad que el artículo 435.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil le otorgaba, pasando por último a analizar el interrogatorio del presidente de la comunidad demandada, así como la prueba testifical, llegando a conclusiones dispares sobre la naturaleza de la pared, considerando que existen datos bastantes para cuestionar la conclusión a la que llega la sentencia apelada. Por último, se aduce, de acuerdo con lo establecido en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de normas y garantías procesales, invocando los artículos 335 y 346 de referida Norma , así como la circunstancia de que en la Junta de la Comunidad celebrada el 3 de Febrero de 2.004, esto es el día anterior a la celebración del juicio, se nombrara presidente a Don Juan Miguel, pese a lo cual compareció al juicio Don Armando, quien manifestó actuar en representación de la comunidad, cuando ya no la tenía, solicitando, en definitiva, la reposición de las actuaciones al acto del juicio. Tras interesar la práctica de prueba en esta segunda instancia, concluyó con la petición de que se estimara el recurso y se acogiera, íntegramente, la demanda.}

^{SEGUNDO.- Por evidentes razones de técnica procesal, hemos de referirnos, en primer lugar, a las cuestiones adjetivas que son aducidas por el recurrente, no sin antes poner de manifiesto que, en cuanto a la solicitud de práctica de prueba en esta segunda instancia, damos por reproducido lo expuesto en nuestros autos de 15 de Abril y 1 de Junio de 2.005 .}

^{La infracción de normas y garantías procesales que, por vía del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son aducidas por el recurrente se refieren al campo probatorio y se centran en la prueba pericial, invocando los artículos 335 y 346 de referida Norma , y en el interrogatorio del presidente de la comunidad, en el que se entienden infringidos los artículos 6 y 7.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .}

^{Como es sabido, para acordar la nulidad de actuaciones en el marco del recurso de apelación, tal y como establece el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso acreditar que se denunció debidamente la infracción, si existió oportunidad procesal para ello, exigencia que está en sintonía con la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional cuando precisa que no toda irregularidad procesal por el mero hecho de serlo supone una situación de indefensión para la parte, sino que esta se tiene que haber producido de forma efectiva (SSTC. 276/93, de 20-9; 113/93 , y otras varias), al determinar que siempre que a la parte se le haya podido dar la oportunidad de hacer valer sus derechos con posterioridad a la producción de la situación irregular, la indefensión que inicialmente pudiera concurrir queda subsanada.}

^{En el presente caso es patente que la parte recurrente nada puede alegar ahora, en cuanto al interrogatorio de Don Armando, y ello porque citado dicho señor en su condición de presidente de la comunidad de propietarios demandada, el nombramiento, el día anterior, de un nuevo presidente y por ende, el cese del Sr. Armando, era una circunstancia conocida por la parte demandante, llegando incluso a referirse a dicha Junta y a su contenido, tanto el Sr. Jesús Ángel al contestar al interrogatorio a que fue sometido, como su Letrado, en el posterior informe, sin que hicieran ninguna objeción sobre el cese, el día anterior, de Don Armando, como presidente de la comunidad, lo que necesariamente deberían de haber hecho, para que ahora, se pudiera entrar a considerar esta circunstancia, sin olvidar, en cualquier caso, que el artículo 309 y las circunstancias del caso, darían plena cobertura a que fuera la persona que ostentaba la condición de presidente de la comunidad, el día en que se celebró la junta en la que se adoptó el acuerdo litigioso, quien compareciera en el acto del juicio para ser interrogado.}

^{Por el contrario, si se cumplió con las prevenciones del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a las objeciones formuladas respecto a la prueba pericial, y en concreto en lo referente a la precisión hecha por el mismo al contestar al punto nº 3 de su informe, ahora bien, la queja que se formula al respecto es totalmente infundada, pues el Perito no tiene porqué, acudir a documentos que no constan en el proceso, para emitir su dictamen, máxime cuando el objeto de tal pericia no es otro, en definitiva, que la determinación de la condición del muro litigioso, en concreto si el mismo es medianero o no, calificación que, a la postre es jurídica y debe de ser hecha pro el Juzgador, a quien deben de aportarse, si los hay, los documentos que sirvan para llegar a esta conclusión, aportación que no debe de hacerse por la vía indirecta del peritaje, sino por las partes con sus escritos de demanda o contestación.}

^{TERCERO.- E ntrando en el examen del resto de las cuestiones que se suscitan en el presente recurso, estas, como ha dicho la parte apelante, se concretan en la distribución de la carga de la prueba y en su valoración, respecto a la condición del muro que separa las DIRECCION000, de Boadilla del Monte. Como es sabido, el artículo 217 de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , fija las reglas que han de seguirse a la hora de distribuir la carga de la prueba, según la cuales, conforme dice la STS. de 20 de Febrero de 1.960, citada en la del mismo Tribunal de 17 de Octubre de 1.981 , -referidas, obviamente, al antiguo artículo 1.214 del Código Civil , pero de plena aplicación al precepto inicialmente citado-, la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario, es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cual es el hecho que da lugar a la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándole a declarar en otras que, cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición; y la sentencia de 18 de Mayo de 1.988, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba "según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte". Esta distribución de la carga de la prueba, no puede ser suplida por la actuación del Tribunal, bien por vía del artículo 429.1, bien por el cauce de las diligencias finales del artículo 435.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , actuaciones una y otra con evidente vocación restrictiva en su uso, siendo el principio básico en esta materia, el recogido en el artículo 282 del mismo texto legal , cuando dice que "las pruebas se practicarán a instancia de parte", consecuencia lógica del principio dispositivo que impera en el proceso civil y que viene ratificado por la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Ap VI, cuando dice que no se entiende razonable que al órgano judicial le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados. En todo caso, no puede ser cuestionado el no uso de las diligencias finales, cuando a la postre se está tratando de paliar la inactividad de las partes en cuanto a la demostración del hecho básico sobre el que se basa la demanda.}

^{Dicho lo anterior, es patente que debe ser el actor, quien ante la apariencia de que el muro que pretende reparar la comunidad demandada, es medianero, debe de demostrar que no lo es, máxime cuando el artículo 572. 2º del Código Civil establece que se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior, o prueba en contrario, en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo, precepto que es de aplicación al caso y que, al constituir una presunción iuris tantum, obliga al hoy recurrente, a acreditar que tan citado muro, que separa las dos comunidades, no tiene dicha condición, perteneciendo a la DIRECCION000, presupuesto necesario para que se puede aceptar la impugnación del acuerdo adoptado por la demandada, referente a su reparación; y como quiera que no lo prueba, la nulidad pretendida carece de base, lo que comporta la plena desestimación del presente recurso.}

^{CUARTO.- No debe concluirse esta resolución, sin señalar que la conceptuación del muro litigioso, en modo alguno supone una calificación definitiva de su naturaleza, entre otras cosas porque ella no se puede llevar a cabo sin la intervención en el proceso, de la DIRECCION000, quien evidentemente es parte interesada en esta declaración. Lo único que aquí se ha hecho, con efectos exclusivos entre comunidad y comunero, es examinar la lógica del acuerdo adoptado el 28 de Mayo de 2.003 y mantener la procedencia de reparar un muro, aparentemente medianero, cuyo mal estado afecta a los miembros de la comunidad demandada, ya que el actor no ha desvirtuado la presunción legal que le atribuye tal conceptuación, sin que esta resolución pueda atribuir derecho alguno a la comunidad demandada, frente a la colindante, que no ha sido parte en este proceso, en el que a la postre, lo único que se dirime, es la nulidad o validez de un acuerdo comunitario, cuestión a la que, obviamente, es ajena la comunidad colindante.}

^{QUINTO.- La desestimación del presente recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas causadas por el mismo, tal y como establece el artículo 398, en relación con el citado artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .}

^{Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.}

^FALLO

^{Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por DON Jesús Ángel, representado en esta segunda instancia, por el Procurador Sr. Pinzas de Miguel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Móstoles, en fecha 23 de Julio de 2.004 , en el juicio ordinario de referencia, debemos confirmar y confirmamos, referida resolución; todo ello con imposición, al recurrente, de las costas causadas en esta alzada.}

^{Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia certificada de la misma.}

^{Así por esta nuestra sentencia, que no es susceptible de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.}