Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, de 27 de Junio de 2003

Fundamentos

Audiencia Provincial de Madrid

SENTENCIA

Número de Resolución: 428/2003

Número de Recurso: 105/2002

Procedimiento: Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00428/2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 105 /2002

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID , a veintisiete de junio de dos mil tres .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de MENOR CUANTIA 208 /2000 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 105 /2002 , en los que aparece como parte apelante D. Valentín representado por el procurador D. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ , y asistido por el Letrado D. FERNANDO Mª CARVAJAL GOMEZ-CANO , y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 DE MADRID , quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador Dª ISABEL COVADONGA JULIA CORUJO , y asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS ALONSO FERNANDEZ, sobre propiedad horizontal , y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

PARTE DISPOSITIVA

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando la demanda principal formulada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 , de Madrid, contra el propietario del piso NUM004 NUM005 , y desestimando la demanda reconvencional sobre impugnación de acuerdos comunitarios, declaró la ilegalidad de las obras efectuadas por el demandado en zona común, de uso privativo, con base en el acuerdo de la Comunidad de Propietarios de 27 de septiembre de 1999 y condenó al demandado a demoler el cobertizo de la obra ejecutada, bajo apercibimiento de mandarlo hacer a su costa, imponiendo al demandado, actor reconvencional, las costas de la demanda principal y de la demanda reconvencional.

El demandado, actor reconvencional, interpone recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba porque, sostiene, según el título constitutivo del edificio, la terraza del piso del demandado es privativa y no elemento común, lo que ha dado lugar a aplicar una normativa equivocada; error en la apreciación de la prueba e incongruencia en la se ntencia al hacerse referencia en esta a un armario y demás obras de la terraza que pueden producir humedades y porque el demandado está facultado para realizar obras en la terraza de acuerdo con el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal ya que no menoscaban o alteran la seguridad del edificio, ni la estructura general, ni alteran la configuración exterior, ni perjudican los derechos de otro propietario; existencia de trato desigual y discriminatorio al demandado con vulneración del principio de igualdad al autorizar la Comunidad de Propietarios el cerramiento de la terraza del piso NUM004 NUM006 , y al propio tiempo acordar el inicio de acciones judiciales contra el propietario del piso NUM004 NUM005 , por el cerramiento de la misma terraza; e incorrecta aplicación del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal ya que la acción de impugnación de acuerdos sociales ejercitada en la demanda reconvencional no está sujeta al plazo de caducidad de tres meses sino al de un año por contravenir los acuerdos impugnados el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal al no respetar los elementos privativos de la vivienda y emplazarle a la retirada o demolición de unas instalaciones privativas, además de tratarse de un abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo y con trato desigual y discriminatorio que atenta al artículo 14 de la Constitución Española.

En el acto de la vista del recurso alegó falta de litisconsorcio pasivo necesario, apreciable de oficio, y solicitó la nulidad de actuaciones desde el momento en que debió detectarse el defecto y corregirse, por cuanto el piso pertenecía a la sociedad de gananciales y la esposa no había sido llamada al pleito, reiterando el resto de los motivos de impugnación de la sentencia aducidos en el escrito de interposición del recurso.

SEGUNDO.- Dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 6 de junio de 2000, en un supuesto harto similar al presente, que "aunque no sería ocioso demandar a la esposa del aquí apelante, pues la vivienda la adquirió para la sociedad legal de gananciales, considera esta Sala que no existe vulneración de lo dispuesto en el artículo 1385 del Código civil y ello porque la juzgadora de instancia aduce con razón que en los supuestos de normalidad matrimonial el cónyuge conoce perfectamente la existencia del procedimiento y no le causa indefensión la no llamada a él, en el que podría intervenir como litisconsorte si lo deseara, debiendo añadir, además, que siempre en relación con la comunidad actuó únicamente el demandado, que es el titular del departamento, incluso cuando la demandó en los autos (...), y que la acción deducida se enmarca dentro de las normas reguladoras de la Propiedad Horizontal y sólo debe demandarse a quien realizó las obras sin autorización de la comunidad, conducta que en el hecho cuarto de la demanda se imputa al señor (...) y que reconoce este que llevó a cabo en su contestación". Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 17 de octubre de 1996, en otro supuesto también similar, que "por lo que se refiere al litisconsorcio pasivo necesario hay que destacar que de las certificaciones del Registro de la Propiedad de (...) se infiere que las viviendas a las que se refiere la demanda pertenecen a don (...), don (...), don (...) y a sus respectivas esposas, así como la entidad (...). Ni que decir tiene que el litisconsorcio pasivo necesario tiene como designio que los tribunales velen por que el litigio se ventile con todos aquellos que pudieran resultar afectados por la sentencia de modo directo por verse interesados en la relación jurídico procesal controvertida, tratando de impedirse el eventual riesgo de fallos contradictorios o la condena de personas que no han sido oídas en el proceso (STS 7 octubre 1993, entre otras muchas). Para el supuesto de la sociedad de gananciales, y en aplicación del artículo 1385 del Código civil la jurisprudencia viene manteniendo que es de apreciar el litisconsorcio: a) cuando se trate de acciones reales contradictorias o bien tuitivas del dominio de los bienes de naturaleza ganancial (S 4 abril 1988); b) en los casos de disposición de los bienes gananciales por uno de los cónyuges, sin consentimiento del otro (SS 6 mayo 1988 y 22 julio 1991) y c) cuando se trata de la eficacia o ineficacia de una relación contractual en la que intervinieron ambos cónyuges de manera directa o indirecta, pero debida y suficientemente constatada (SS 25 enero 1990 y 23 febrero 1994). Ahora bien, en el caso que nos ocupa por muy difícil que resulte diferenciar la clase de acción, ya sea real o personal, entendemos que es de aplicación el precepto que nos sirve de referencia, en el sentido de que la actuación de uno de los cónyuges vincula a los dos, como cualquier comunero en defensa de los intereses de la Comunidad, sean los resultados favorables o adversos. Así lo mantiene la AP de Córdoba (Sección 1ª en sentencia de 22 de mayo de 1995) criterio que compartimos pues de esta manera se entiende bien constituida respecto a ellos la relación jurídico-procesal, habiendo de desestimarse la excepción propuesta".

Aplicando las tesis sustentadas en dichas sentencias no procede apreciar de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, máxime cuando la finalidad del recurrente, al hacer valer intempestivamente dicha excepción, no es otra que poder introducir a través de la esposa nuevas alegaciones y cuestionar el contundente informe pericial.

TERCERO.- En el régimen de la propiedad horizontal la alteración de los elementos comunes está condicionada, por lo general, a un acuerdo unánime de la junta de propietarios. Así resulta de los artículos 7.2, 11 y 16 1ª de la Ley de Propiedad Horizontal en su redacción anterior a la dada por Ley 8/1999, y de los actuales artículos 7.1, 9.1.a), 12 y 17 1ª, disponiendo el actual artículo 12, en el mismo sentido que el anterior artículo 11, que la construcción de nuevas plantas y "cualquier otra alteración en la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo". Este régimen general es el de la unanimidad del acuerdo de la junta de propietarios, salvo ciertas excepciones que se han ido imponiendo y que no afectan directamente al supuesto presente (obras o nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, establecimiento o supresión de servicios comunes de interés general, etc.).

Destaca en el ordenamiento positivo el carácter de derecho necesario de las normas que regulan la propiedad horizontal, al preceptuar el artículo 396 del Código civil, que esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y sólo en lo que las mismas permitan por la voluntad de los interesados; estableciendo el artículo 397 del Código civil, que ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos, y ninguna modificación puede serle impuesta a un comunero, necesitándose para realizarla y sostenerla el consentimiento de todos, obligando así la Ley para la validez de toda modificación o cambio de los elementos comunes la unanimidad de todos los propietarios -básico principio que ni siquiera deja de operar en el supuesto de necesidad de reparaciones urgentes- (SSTS 10 octubre 1980, 23 diciembre 1982, 9 mayo 1983 y 22 octubre 1993); permitiendo el artículo 7 de la LPH modificaciones en la propiedad singularmente delimitada y por ello susceptible de aprovechamiento independiente, pero prohibiéndolas absolutamente en el resto del inmueble, con mayor razón si cambia el destino de la cosa común de manera más importante que la mera configuración.

CUARTO.- Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1995, con cita de la sentencia de 10 febrero 1992, que «las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas «terrazas a nivel») tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el artículo 396 del Código civil (al mencionar entre ellos a las «cubiertas») y si bien la descripción, no de «numerus clausus», sino enunciativa, que dicho precepto hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enumeración, de «ius cogens», sino de «ius dispositivum» (Sentencias de esta Sala de 23 mayo 1984 y 17 junio 1988, entre otras) lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1ª del artículo 16 de la Ley de 21 julio 1960) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc. (Sentencias de 31 enero y 15 marzo 1985, 27 febrero 1987, 5 junio y 18 julio 1989, entre otras), mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada».

QUINTO.- La terraza sobre la que se ha ejecutado por cuenta del demandado el cerramiento de grandes dimensiones, horizontales y verticales, según prueba testifical, entre el 26 de julio y el 15 de septiembre de 1999, esto es, después de la constitución de la Comunidad de Propietarios y sin consentimiento de la última, es un elemento común, según reza el propio título aportado por la actora, estando atribuido, con carácter exclusivo, el uso y disfrute de la misma, de unos 93,56 metros cuadrados, cubierta del edificio y techo de la planta NUM004 , al propietario del piso NUM004 . NUM005 , del edificio situado en la DIRECCION001 , números NUM002 - NUM003 , de Madrid, teniendo acceso la terraza por una escalera interior propia de la vivienda, pues según dicho título constitutivo son elementos comunes del edificio los que establece el artículo 396 del Código civil y, en general, todo lo que no haya sido incluido como propio de cada una de las nuevas fincas que han sido formadas por virtud de la división horizontal y la cubierta del edificio es elemento común y no privativo sin perjuicio de la atribución del uso y disfrute de la terraza que se conforma sobre dicha cubierta al propietario del piso NUM004 NUM005 .

En el presente caso, la conformación arquitectónica de la terraza que sirve de cubierta a la planta NUM004 y el propio título constitutivo, hace plenamente aplicable la citada doctrina jurisprudencial que obliga a calificar tal terraza como elemento común del edificio y no como privativo del recurrente, al no haberse producido su desafectación en ninguna de las formas señaladas. En el título constitutivo no se produce su desafectación, únicamente se atribuye el uso y disfrute de la terraza, con carácter exclusivo, al propietario de la vivienda NUM004 . NUM005 . No se puede confundir desafectación del elemento común y atribución de naturaleza de elemento privativo, con mera atribución del uso y disfrute del elemento común en exclusiva.

En la terraza-cubierta litigiosa cabe diferenciar la parte de espacio delimitada y susceptible de aprovechamiento independiente de aquellos elementos e instalaciones que, aún configurando la terraza, no se hallen al exclusivo servicio del titular del uso y disfrute de la misma, como lo son la estructura o armazón, impermeabilizado, etc, ya que éstos tienen la función, a su vez, de constituir la cobertura o cubierta parcial del edificio, por lo que cualquier obra de reparación que exceda de la mera conservación de la misma y afecte a los elementos estructurales de la terraza/cubierta está a cargo de la Comunidad de Propietarios, en cuanto es elemento común y tiene a su cargo las reparaciones de los elementos estructurales referidos, y las obras de mera conservación (como son las relativas al pavimento que se usa como suelo, etc) o de reparación necesarias de los daños causados por negligencia o dolo del usuario, así como la limpieza del espacio delimitado están a cargo del propietario del piso en cuanto usa de la terraza-cubierta en exclusiva. La atribución del uso exclusivo de un elemento común no implica nunca la atribución del derecho real de propiedad, sino únicamente la mera utilización del mismo sin otra pretensión que la de servir al adecuado y completo disfrute de la propiedad privativa del piso al que aquel se atribuye. Al propietario que goza en exclusiva del derecho de uso se impone la obligación de disponer de la cosa común conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la Comunidad de Propietarios, por lo que no puede el primero realizar obras en la terraza-cubierta cuando afecten a la estructura e integridad del edificio, ni proceder a su cerramiento e incorporación a su propiedad particular, salvo autorización, en este último supuesto, de la Comunidad de Propietarios, pero sí puede hacer las obras de mera conservación (del pavimento, etc) o de reparación de los daños causados por negligencia o dolo del usuario; es más, tales obras, que podríamos denominarlas de conservación de elementos no estructurales, están precisamente a cargo del propietario del piso que usa en exclusiva de la terraza, como también lo está su limpieza, sin necesidad de que lo digan los estatutos comunitarios y a éstos gastos es a los que se refiere la norma estatutaria que invoca el demandado apelante; la norma estatutaria que pone a cargo del propietario de la vivienda que tiene atribuido, con carácter exclusivo, el uso y disfrute de la terraza sobre la que se ha efectuado el cerramiento litigioso, los gastos de mantenimiento, conservación y reparación de la citada terraza, no tiene otro alcance más que el que permite su literalidad, que es poner a cargo de quien usa y disfruta en exclusiva de la terraza los gastos de mantenimiento, conservación y reparación de la misma; incluso, aún cuando la norma debiera interpretarse en el sentido de que todos los gastos de mantenimiento, conservación y reparación de la terraza, incluidos los de los elementos estructurales de la misma (estructura, impermeabilizado, etc), están a cargo del propietario de la vivienda NUM004 . NUM005 , ello no es más que una disposición no prohibida por la Ley, en el ámbito que establece el artículo 5, párrafo tercero, de la Ley de Propiedad Horizontal, pero de dicha norma estatutaria no puede extraerse ninguna consecuencia contraria a la consideración de la terraza como elemento común o favorable a su consideración como elemento privativo. Del mismo modo que el hecho físico de que la terraza esté ubicada encima de la cubierta del techo del piso NUM004 . NUM005 y a ella se acceda por una escalera interior, situada dentro de la vivienda, tampoco convierte la terraza- cubierta parcial del edificio en elemento privativo de la vivienda pues esa especial conformación arquitectónica y acceso es la que justifica la atribución del uso y disfrute del elemento común en exclusiva, pero no su consideración como elemento privativo. Menos aún altera la naturaleza de elemento común que tiene atribuida la terraza-cubierta parcial del edificio el hecho de haber resultado más cara la adquisición de la vivienda respecto de otras de igual superficie o que el coeficiente asignado a la última sea superior al asignado a otras viviendas de la misma superficie, pues el mayor precio y mayor coeficiente está en función precisamente de ese uso y disfrute en exclusiva de un elemento común (folio 167), como, por otra parte, para la determinación del coeficiente establece el artículo 5, párrafo segundo, inciso final, de la Ley de Propiedad Horizontal, ya que para la fijación de la cuota de participación que corresponda a cada piso o local, se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y "el uso que se presuma racionalmente que va efectuarse de los servicios o elementos comunes". Si se hubiera producido desafectación en el título constitutivo sobraba la atribución del uso y disfrute en exclusiva de la terraza al propietario del piso NUM004 NUM005 , pues el uso y disfrute en exclusiva sería consecuencia jurídica de la consideración de elemento privativo e innecesaria aquella atribución del uso y disfrute en exclusiva en el título.

SEXTO.- Desde lo anterior, solo cabe concluir que las obras de cerramiento de la terraza realizadas por el recurrente no podían ampararse en las facultades que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal reconoce al propietario de cada piso, por lo que, ni existe error en la apreciación de la prueba, ni tal precepto resulta infringido por la sentencia recurrida, ya que la terraza no tiene el carácter privativo que proclama el recurrente al ser la misma elemento común, eso sí, con atribución del uso y disfrute en exclusiva al propietario del piso NUM004 NUM005 .

SÉPTIMO.- Ninguna incidencia tiene en la cuestión litigiosa que tales obras causen o no perjuicio a los restantes propietarios o a los intereses comunitarios o supongan o no una alteración de la configuración exterior del edificio, pues este factor sólo es contemplado en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal para las obras llevadas a cabo en el interior de cada piso o local (STS 20 de abril de 1994) o en elementos privativos. Las obras, se han realizado en un elemento común sin autorización de la Comunidad de Propietarios y solo por esta razón el acuerdo de la citada Comunidad declarando la ilegalidad de las obras y conminando al demandado para su demolición es un acuerdo ajustado a la Ley, del mismo modo que lo es el acuerdo sobre inicio de acciones judiciales para obtener la demolición de lo ilegalmente construido sobre un elemento común, al margen de la caducidad o no caducidad de la acción de impugnación de acuerdos comunitarios ejercitada por el demandado a la que luego se hará referencia.

No obstante, hay que destacar que, en el presente supuesto, la alteración de la configuración exterior del edificio con el cerramiento efectuado por el demandado es manifiesta a la vista de las fotografías incorporadas por el perito al dictamen pericial y el demandado ha actuado sobre un elemento común alterándolo sin consentimiento de la Comunidad.

Por último, sin haber obtenido previa y válidamente el demandado el permiso unánime de la Comunidad para su ejecución, la instalación del cerramiento, con un presupuesto de ejecución de 4.836.574 pesetas, construcción no proyectada para poder desmontarse con facilidad, y con el carácter de definitiva, ha supuesto, según el dictamen pericial judicial, lo siguiente: los sumideros en la terraza quedan inoperativos en cuanto al agua de lluvia se refiere y al taparse las aguas de lluvia vierten directamente a la fachada; la calidad de la carpintería colocada, así como de la cubierta es notable, si bien se aprecian defectos en su colocación y sobre todo en los remates, con falta de perfilería de tapajuntas y soluciones de contacto a base de siliconas groseramente tratadas; filtraciones de agua coincidentes con la posición de los canalones; el sistema de recogida de aguas se ha visto alterado en relación con la situación original, pasando de una recogida en sumideros y canalización a bajantes interiores, a otra por canalones y bajantes exteriores, que vierten directamente a la calle, pudiendo ocasionar perjuicios en los lienzos de fachada; el peto de la antigua terraza, en la actualidad, basamento de la carpintería, se mantiene en su estado primitivo y al no haberse conformado una cámara de aire en su trasdós, se producen condensaciones sobre él, debidas al incremento de la temperatura interior y en la fachada principal, se observa cierta holgura entre el paramento vertical y la cubierta, holgura que facilita la entrada de agua; el remate de la chimenea común en la que se encuentran situados todos los conductos individuales de salida de humos de las campanas extractoras de los propietarios pertenecientes a la vertical B del edificio, ha quedado oculto por el cerramiento, siendo su acceso al mismo prácticamente imposible, quedando el resto de la chimenea dentro del espacio cubierto y con acceso.

Es difícil entender como el recurrente puede alegar que no se causa perjuicio al edificio y, por ende, a los intereses comunitarios; es más, el cerramiento no afecta, por ahora, a la seguridad estructural de edificio pero la afectación negativa de la fachada por el agua de lluvia, etc, es actual.

Los errores materiales de la sentencia de instancia, al hacer referencia a un armario, o su parquedad, no impiden mantener la congruencia de la sentencia.

OCTAVO.- No hay discriminación porque se haya autorizado por la Comunidad de Propietarios, a posteriori, el cerramiento de la terraza de similares características al propietario del piso NUM004 NUM006 , cuyo uso y disfrute está atribuido al referido piso y además ese no fue el motivo alegado por el demandado para oponerse al acuerdo que declaró no legalizable su cerramiento, ya que lo que sostuvo el demandado frente a la Comunidad de Propietarios es que la terraza era de su propiedad y podía hacer la obra litigiosa a la que calificaba de desmontable; solo en contestación a la demanda alega unas circunstancias personales determinadas, artrosis con graves dolencias de espalda y necesidad de disponer de una habitación de gran espacio para hacer ejercicios de rehabilitación y recibir masajes, con el fin de hacer valer la igualdad de la situación y el trato discriminatorio dado por la Comunidad de Propietarios a dos situaciones iguales; difícilmente podía dar la Comunidad de Propietarios un trato desigual a situaciones iguales cuando las condiciones de igualdad se pretenden hacer valer, por primera vez, en contestación a la demanda. Y decimos que no hay discriminación porque no existen dos situaciones iguales, primer requisito para deducir la desigualdad de trato, así: no consta que los cerramientos sean iguales, ya que la Comunidad de Propietarios impuso determinadas condiciones al propietario del piso NUM004 NUM006 , para autorizarle a posteriori el cerramiento - se le impuso determinadas modificaciones, así, no vertido de aguas, retranqueo como mínimo un metro, no ocupar más que cierta parte/folio 177-; la autorización se concedió, con determinadas condiciones, al propietario del piso NUM004 NUM006 , porque tiene una hija menor de edad minusválida que precisa realizar ejercicios físicos prescritos que no puede realizar en la vivienda por falta de espacio, falta de espacio que no consta exista en el caso del demandado, ya que la vivienda tiene 125,37 metros cuadrados, y aún cuando la superficie real sea algo inferior, es suficiente para que el demandado, de 69 años de edad, que no consta conviva con hijos u otros parientes que no sea la esposa, disponga de una habitación amplia para realizar los ejercicios que dice su médico debe realizar para su rehabilitación; la Ley ha establecido excepciones a la unanimidad del acuerdo de la junta de propietarios cuando se trate de obras o nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía lo que denota que el legislador es sensible a esta circunstancia para establecer legalmente determinadas excepciones por esta razón y no por cualquier otra y las excepciones que establezca la Comunidad de Propietarios en sus autorizaciones por la existencia de una persona minusválida no implica discriminación con otras situaciones diferentes.

La sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1999, citada por el recurrente, no contempla un supuesto igual al presente, pues en la misma se parte de la existencia de varios cerramientos y de que la uniformidad de la fachada de la urbanización sólo podía conseguirse, a la vista del informe pericial, con el cerramiento de todas las azoteas.

NOVENO.- La demanda reconvencional sobre impugnación del acuerdo comunitario adoptado en Junta de condueños de 27 de septiembre de 1999, a la que asistió el actor reconvencional votando en contra, por el que se acuerda la no legalización de los cerramientos de las dos terrazas y se emplaza a los propietarios de los pisos NUM004 NUM005 , y NUM004 NUM006 , para que en el plazo de un mes procedan a su retirada o demolición y del acuerdo comunitario adoptado en Junta de condueños de 29 de diciembre de 1999, a la que no asistió el actor reconvencional, mostrando su disconformidad en escrito cursado al Presidente el 28 de enero de 2000, por el que se acuerda otorgar facultades al Presidente para que en nombre de la Comunidad realice actos y expida documentos necesarios e inicie las acciones judiciales pertinentes contra el propietario del piso NUM004 NUM005 , y que el propietario del piso NUM004 NUM006 siga las directrices que le marque la Comunidad de Propietarios que se plasmarían en un documento para poder cerrar parcialmente la terraza, ha sido desestimada en la sentencia de instancia por caducidad de la acción y esa desestimación ha de ser mantenida en esta alzada, no solo por lo ya deducido de los anteriores fundamentos jurídicos, sino, además, porque dicha acción estaba efectivamente caducada cuando se formula la demandada reconvencional; el primero de los acuerdos se impugna porque, según el actor reconvencional, restringe su legítimo derecho de propiedad y disfrute de su terraza privativa, cuando no tiene el carácter de privativa; el segundo porque, según el mismo actor reconvencional, se ejecuta un acuerdo nulo de pleno derecho que pretende restringir el legítimo derecho de propiedad y disfrute de su terraza privativa, derecho que sin embargo se reconoce al propietario del piso NUM004 NUM006 con trato discriminatorio; es obvio que la acción de impugnación, ejercitada el 20 de mayo de 2000, está sujeta al plazo de caducidad de tres meses que establece el artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal y que dicho plazo ya había transcurrido a la fecha de su ejercicio, pues la terraza no es privativa y los acuerdos no infringen los artículos 3 y 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y no existiendo infracción de Ley o de Estatutos, el plazo de caducidad es de tres meses y no de un año. Por último, no existe abuso de derecho o ejercicio antisocial por parte de la Comunidad de Propietarios por conminar al propietario del piso NUM004 NUM005 a la demolición de la construcción y ante el incumplimiento ejercitar las acciones correspondientes, ya que con esas actuaciones no se priva al demandado-actor reconvencional de un derecho que tiene como alega, pues el elemento no es privativo, sino común, ni se reconoce tal derecho de propiedad exclusiva al propietario del piso NUM004 NUM006 .

DÉCIMO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado e impuestas las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FUNDAMENTOS

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 29 de septiembre de 2001 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: " Que con estimación de la demanda formulada por la Procuradora Sra. Juliá Corujo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 de Madrid, contra D. Valentín , representado por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel, debo declarar y declaro la ilegalidad de las obras efectuadas por el demandado en zona común, de uso privativo por el demandado, en base al acuerdo de la Junta de la Comunidad de 27 de septiembre de 1999 y, en consecuencia debo condenar y condeno al demandado a demoler el cobertizo de la obra ejecutada, bajo apercibimiento de mandarlo hacer a su costa; con imposición de costas al demandado Y debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por el demandado, absolviendo a la Comunidad demandada de las pretensiones de la reconvención; con imposición de costas al reconviniente".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada al que se opuso la parte apelada y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- La vista pública, celebrada el día 21 de junio de 2003, tuvo lugar con la asistencia de las representaciones de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

FALLO

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Valentín , representada por el Procurador don Ramiro Reynolds Martínez, contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2001 por el Juzgado de Primera Instancia número 59 de los de Madrid (menor cuantía 208/00) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

VOTO PARTICULAR