Sentencia Civil 25/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 860/2021 de 27 de enero del 2023

PRIMERO. - Por don Segundo y otras personas, que en el encabezamiento de esta resolución se han hecho constar, se interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., en ejercicio de las siguientes acciones:

Respecto de los demandantes que adquirieron acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en la ampliación de capital de 2016 en el mercado primario, la acción de anulabilidad de compraventa de acciones representativas del capital social del Banco Popular Español, S.A.U. por concurrencia de vicio del consentimiento, en las modalidades de error y dolo, al amparo de los artículos 1261 y siguientes del Código Civil y subsidiariamente acción de responsabilidad, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, al amparo de los artículos 38 y 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV), Real Decreto 4/2015, por infracción grave del deber de información por las falsedades u omisiones de datos relevantes en el folleto informativo emitido con ocasión de dicha ampliación de capital al considerar que la imagen que ésta ofrecía no se correspondía con la realidad, y ocultaba la verdadera situación financiera de la entidad lo que determinó la producción de un daños a los accionistas, incluidos todos los demandantes, que de haber conocido la verdadera situación no habría adquirido las acciones, y de haber tenido posterior información veraz habría adoptado alguna otra decisión, no manteniendo los títulos.

Respecto de los demandantes que adquirieron además acciones en el mercado secundario, junto con las del mercado primario, y en relación con éstas, se ejercitó acción de responsabilidad e indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 38 y artículo 124 del TRLMV para las adquiridas dentro del período de vigencia del folelto, y para las que se adquirieron fuera de dicho período, la acción de responsabilidad ex artículos 124 TRLMV por incumplimiento del deber de información en el mismo regulado.

La entidad Banco Santander se opuso a la demanda alegando en primer lugar la existencia de prejudicialidad civil y penal y la debida acumulación subjetiva de acciones, que fue previamente resuelta en la forma ya expuesta. Además, alegó la falta de legitimación activa de la OCU para ejercitar acciones en interés de sus socios y su propia falta de legitimación pasiva por ser de aplicación preferente lo dispuesto en la ley 11/2015. Se alega que nos hallamos ante un producto no complejo, siendo un hecho notorio, tanto el funcionamiento, como los riesgos asociados a una inversión en renta variable; que la acción entablada pretende desplazar al banco el riesgo de la inversión, cuando es el inversor el obligado a soportarla. Sostiene que el Banco cumplió con sus obligaciones de información tanto antes, como después de la ampliación de capital, con total transparencia, que, en todo caso, no puede prosperar la acción de anulabilidad porque no cabría hablar en ningún caso de error invalidante del consentimiento, en cuanto éste no recaería sobre un elemento esencial, las acciones, que siempre han sido eso; el error, en todo caso, sería inexcusable. Además, sostiene que no existe nexo causal entre la información ofrecida, supuestamente inveraz, y la adquisición de las acciones por los demandantes. Finalmente, respecto de la acción de responsabilidad por folleto, al amparo de los artículos 38 y 124 del TRLMV alega que no se dan los requisitos para que pueda prosperar

SEGUNDO.- La sentencia recurrida, tras resumir las alegaciones de las partes y el objeto del proceso, desestimó la alegada prejudicialidad civil y penal, y tras realizar un examen de los hechos notorios y las pruebas periciales practicadas a instancia de ambas partes concluyó estimando íntegramente la demanda, respecto de los 21 demandantes que adquirieron acciones en el mercado primario, estimó la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento, y respecto de los ocho que además adquirieron en el mercado secundario estimó la acción de responsabilidad por folleto.

Parte la sentencia de que la pretensión no se centra en el análisis de la naturaleza del producto, que no es complejo, sino en la información que fue proporcionada sobre la situación económica de la entidad emisora de las acciones, que determinó la confianza en dicha situación y la inversión realizada. Considera que concurren los requisitos para apreciar el error como vicio estructural del negocio de adquisición de las acciones, error no sobre el significado del tipo de contrato, sino que recae sobre las condiciones de la cosa, que han motivado la celebración, siendo relevante y esencial. Entiende que la entidad bancaria ofreció una información no acorde con la realidad, de aparente solvencia que influyó de manera decisiva en la voluntad de los compradores hasta el punto de que, sin tal imagen de solvencia, no habrían adquirido las acciones, y, además, no se ha probado que en la fase precontractual o contractual se ofreciera a la parte demandante una información suficiente y adecuada sobre los riesgos que asumían ante la verdadera y real situación del banco.

Respecto de la compra de acciones en mercado secundario, considera que hay falta de legitimación pasiva de Banco Popular, a tenor de lo establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de la sala primera en Pleno, de 27 de junio de 2019, si bien sí se dan los requisitos de la acción prevista en el artículo 38 y 124 del TRLMV, al haberse incumplido los deberes de información que se recogen en los artículos 35, 37 y 38 del referido texto legal.

TERCERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la entidad demandada, BANCO SANTANDER, S.A., insistiendo en las alegaciones que sirvieron de base a su contestación y basando el recurso básicamente en el grave error en la valoración de la prueba y la valoración jurídica de los hechos en que ha incurrido el juzgador de instancia, concretando además los siguientes motivos:

En primer lugar, la indebida denegación de prueba propuesta en el acto de la audiencia previa; cuestión que fue convenientemente resuelta durante la tramitación del recurso, sin que nada más quepa referir al respecto.

Además, se alega el carácter especulativo que tenían las distintas adquisiciones litigiosas y se alude al referido error en la valoración de la prueba desde distintos aspectos: error al concluir que el informe pericial aportado con la demanda es prueba plena, válida y suficiente para acreditar la existencia de irregularidades en las cuentas anuales de Banco Popular; error al firmar que esta entidad no reflejó en las cuentas anuales de los últimos años información que reflejase la imagen fiel del patrimonio y que, por tanto, incumplió las obligaciones de información que le son exigibles. Además, error en la valoración de la prueba al concluir que se dan los requisitos para estimar la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento respecto de las acciones adquiridas en las ampliaciones de capital, considerando que el supuesto error padecido por los demandantes no es esencial, ni inexcusable. Finalmente se aduce el error en la valoración de la prueba, al concluir que se dan los requisitos para estimar la acción de indemnización por incumplimiento de la normativa del mercado de valores respecto de los derechos de suscripción preferente y las acciones adquiridas en el mercado secundario. Se insiste en la aplicación preferente de la Ley 11/2015.

Los demandantes, apelados, se oponen al recurso saliendo al paso de los distintos motivos del mismo y sosteniendo las alegaciones que sirvieron de base a su demanda. Consideran que la sentencia ha valorado de forma correcta la prueba, partiendo de los hechos notorios, tratados de manera unánime por la jurisprudencia. En contra de lo que alega el apelante, consideran que no es de aplicación la Ley 11/2015 e insisten en que las distintas adquisiciones se realizaron conforme a la errónea información ofrecida por Banco Popular hasta el mismo día de su resolución.

CUARTO.- Como ya hemos señalado en otras resoluciones, dado el alcance de la resolución del Banco Popular y la amortización de sus acciones este pleito es reproducción de otros muchos en los que se discute la misma cuestión fáctica, en concreto si la entidad financiera en la oferta pública de acciones del año 2016, al ofertar dicho producto incumplió los deberes de información que le impone la legislación especial, y en su caso si fue la conducta de la entidad bancaria relevante a los efectos de inducir a error en el cliente a la ahora de suscribir dichos títulos, y dada esta identidad en los hechos relevantes, son muchos los pronunciamientos de los tribunales los que han debido resolver esta cuestión de manera en general muy coincidente y en concreto en lo que respecta a esta Audiencia Provincial.

Esta Sala ha partido de la premisa de que las cuentas del año 2016 de la entidad Banco Popular Español, no reflejaban una imagen fiel de la entidad y ha sostenido en numerosas sentencias que concurre error excusable sobre la cualidad esencial del valor que principalmente dio lugar a la celebración del negocio, sin que esa premisa sea desvirtuada por la advertencia de los específicos riesgos de la situación financiera del emisor de los que sí proporciona noticia el folleto informativo; ello es así porque el documento en cuestión difumina de forma intencionada la crisis que realmente atravesaba la compañía calificándola como un problema puramente coyuntural a superar prontamente y sin graves dificultades mediante la implantación del prometedor plan estratégico diseñado por la dirección del Banco, al punto que pronosticaba el regreso al reparto de beneficios a cortísimo plazo. Esa ocultación de la situación real de la compañía generó en el inversor unas infundadas expectativas de beneficio .

En definitiva, todas las sentencias dictadas hasta la fecha por esta sección y la mayoría de las de esta Audiencia Provincial, en relación con la ampliación de capital del año 2016 han concluido con examen de idéntica documentación y muy parecidos informes periciales, casi siempre contradichos por la pericial de la entidad bancaria, o incluso sin la aportación de informe pericial dada la extensión de los hechos notorios en este supuesto, que la ampliación no cumplió los esenciales deberes que le incumbían y no ofreció una imagen fiel de la entidad.

En lo que se refiere a la adquisición de las acciones en el mercado secundario esta sección ha venido manteniendo que la responsabilidad por falta de información se extiende a las adquisiciones llevadas a cabo en el mercado secundario, al menos hasta ciertas fechas en las que el folleto sigue teniendo vigencia (plazo de doce meses desde la oferta pública), pero incluso hasta el momento de la resolución. Así, acogiendo lo afirmado por otras secciones de esta Audiencia, de forma resumida hemos señalado en la sentencia de 17 de diciembre de 2021 (recurso número 373/2021) lo siguiente:

Partiendo de estos datos, y de la incorrección por no ajustarse a la realidad y no reflejar la imagen fiel de la entidad del folleto de ampliación del 2016 hemos de tener en cuenta que como antes hemos dicho es constante el criterio de esta Audiencia de condenar a la entidad bancaria de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 38 y 124 de la LMV cuando se adquieren las acciones en la ampliación de capital, e igualmente cuando se adquieren en el mercado secundario con posterioridad al menos hasta febrero de 2017, pues a partir de los datos puestos de manifiesto en febrero y en abril de 2017 hay resoluciones que consideran inexistente el nexo causal entre la información dada por la entidad bancaria y el daño finalmente producido con la total pérdida del valor de las acciones (...); y consideramos por el contrario que la acción del articulo 124 LMV ejercitada en este supuesto ha de prosperar al cumplirse todos los requisitos necesarios para ello, no siendo la alegación de compra especulativa ningún obstáculo a esta conclusión pues obvio es que quien adquiere acciones en un momento de baja cotización pretende aprovechar una futura subida de su valor, nada extraño en la compra de acciones y más bien propio de este instrumento, y lejos de poder pensarse que el actor conocía el estado de la entidad tal y como se manifestó al día siguiente, valor cero euros, lo que resulta palmario es que pensaba con la información que pudiera tener a su alcance que los problemas de la entidad justificaban la bajada del precio de la acción y que la resolución de los problemas afrontados mejorarían este precio."

Por otra parte, y en relación con la alegación y motivo del recurso relativo a la improcedencia de estimar la acción ejercitada al amparo de los artículos 38 y 124 TRLMV por aplicación de lo dispuesto en la Ley 11/2015, esta Sala sostenía ese mismo criterio, y en la Sentencia referida de esta sección, de 17 de diciembre de 2021 señalábamos lo siguiente:

Ha de rechazarse el primer motivo del recurso en cuanto pretende inviables las acciones ejercitadas por aplicación de la Ley 11/2015 de 18 de junio, con falta de legitimación pasiva de la entidad, pues si bien en los acuerdos de unificación de criterios de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria se daría la razón a la recurrente sobre la aplicación de esa norma y sus consecuencias, no es ese el criterio mayoritario de esta Audiencia que también habría sometido a debate y unificación de criterios esta cuestión con el resultado de acordarse no ser aplicable la norma antes dicha en aquellos supuestos en los que se discuta precisamente la anulación de la suscripción de acciones y la subsiguiente condición de accionistas de la entidad, o la indemnización por una adquisición inducida por una información no veraz de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 38 y 124 LMV.

QUINTO.- Ahora bien, sentados los anteriores criterios de esta Sala, ha de tenerse en cuenta la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala tercera, en fecha 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) a raíz de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante auto de fecha 28 de julio de 2020 sobre esta cuestión, que afecta de manera sustancial a lo que hasta este momento se venía resolviendo.

Lo resuelto por esta sentencia viene a avalar la procedencia de aplicación preferente de lo dispuesto en la Ley 11/2015, como habían venido sosteniendo distintas Audiencias Provinciales, incluida la Sección 20ª de la de Madrid en sentencia de 30 de junio de 2020, recurso 211/2020 (y, entre otras, SAP Cantabria, sección 4ª, número 151/2020, de 21 de abril; SAP Asturias, sección 5ª, de 2 de abril de 2019), que es además la postura que mantiene el juzgador de instancia en la sentencia que ahora se recurre.

Con arreglo al artículo 4.1.a) de la referida Ley: 1. Los procesos de resolución estarán basados, en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior, en los siguientes principios: a) Los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas. Por su parte el artículo 37, titular de los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna, establece en su apartado 2 que en caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes: (...) c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el art. 39.3. El apartado 4 establece: 4 . Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.

Como señalaba la SAP Cantabria, sección 4ª, número 151/2020, de 21 de abril, antes citada: Con dicha resolución (la acordada respecto del Banco Popular) se extinguieron por amortización todas las acciones emitidas por el banco hasta el 7 de junio de 2017, y entre ellas las adquiridas por el aquí demandante. La directa aplicación del art. 27 de la ley 11/2015 , antes transcrito, impide el abono de la indemnización reclamada, y no obsta a tal declaración el contenido del art. 8 del Texto Refundido del Mercando de Valores , que declara la responsabilidad entre otros sujetos de las entidades emisoras por el incumplimiento de los deberes de información que la ley impone como necesaria en el folleto de una emisión de acciones (art. 37 TRLMV) o el de las normas sobre responsabilidad por la incorrecta formulación de las cuentas anuales y los informes trimestrales ( art. 24 TRLMV), pues tal concurrencia de textos inicialmente contradictorios, se resuelve por la afirmación de la prevalencia de las normas reguladoras de la resolución de las entidades de crédito, ley 11/2015 , ley especial que regula de manera específica las situaciones patológicas de las sociedades de crédito e inversión. En definitiva, con arreglo a esta normativa, en el momento de ejercicio de la acción de anulabilidad que ejercitaron los demandantes el 9 de mayo de 2019 y subsidiaria de responsabilidad derivada del folleto, los mismos ya no era titulares de acción alguna, por cuanto la resolución del FROB de 7 de junio de 2017 redujo a cero el capital del Banco Popular, de manera que carecía de legitimación activa.

En la referida Sentencia de 5 de mayo de 2022, el TJUE parte de la cuestión planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, sobre la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, así mismo tras la conclusión de tal procedimiento. Añade que se puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional, implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata.

El TJUE, dando respuesta a esta situación planteada, señala que: " es importante recordar, de entrada, que el artículo 34 apartado 1 letras a ) y b) de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas seguidos por los acreedores de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento". Señala además (apartado 33): Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57 de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1 de ésta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Y este sería el caso de autos.

Por otra parte, señala la sentencia (apartado 36) que el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (...). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

Concluye el alto Tribunal (apartado 37) que: la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia y obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución".

Y entrando a la resolución de la Cuestión planteada el TJUE concluye (apartado 41) que: " Por lo que respecta en particular a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53 apartado 3 de la Directiva 2014/59 e implícitamente del artículo 60 apartado 2 párrafo primero de esta Directiva.

Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda una vez aplicado el procedimiento de resolución (parágrafo 42).

En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 (apartado 43 de la sentencia).

Habida cuenta de lo anterior la aplicación de los artículos 34 apartado 1 letra a) 53, apartados 1 y 3 y 60 apartado 2 párrafo primero letras b) y c) de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones (parágrafo 44).

Y añade el Alto Tribunal (apartado 50, in fine) que: Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario. Concluyendo la Sentencia del TJUE literalmente declarando (apartado 51) que : " Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE (del Parlamento Europeo y del Consejo , de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo), deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

En consecuencia, visto lo expuesto, por la aplicación de la referida Sentencia del TJUE al caso objeto de autos, procede la desestimación del recurso planteado, declarando la falta de legitimación activa de la parte actora para el ejercicio de las acciones objeto de la demanda, dado que se está ante un accionista que reclama frente a la entidad bancaria de la que forma parte, supuesto este que es la base de la Sentencia dictada por el TJUE, en tanto es precisamente el hecho de ser accionista de la entidad, el que presupone y conlleva que carezca de acción frente al Banco. Ello es aplicable, tanto al ejercicio de la acción de anulabilidad, como a la subsidiaria de responsabilidad e indemnización de responsabilidad al amparo de los artículos 38 y 124 TRLMV. Procede por ello la desestimación en todos sus extremos del recurso interpuesto por el demandante, y de la demanda presentada en su día.

En este sentido, debe además aludirse al auto dictado por el Tribunal Supremo el 20 de julio de 2022 por el que se inadmitió el recurso de casación de dos accionistas del Banco Popular a raíz de la sentencia del TJUE antes transcrita. El alto Tribunal señala lo siguiente:

La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Concluye el Tribunal Supremo que el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable se funda en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podrían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE, por lo que el presupuesto de la acción y el recurso han desaparecido a raíz de la sentencia. Señala, además: Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. De donde se infiere, que tampoco en este caso la acción de responsabilidad ejercitada contra Banco Santander puede prosperar, por haber desaparecido el presupuesto esencia para su ejercicio, y carecer la actora de legitimación activa para actuar.

Termina el Tribunal Supremo indicando que, por mandato del artículo 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado, y señala: En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( STJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 ).

Procede por lo expuesto la estimación en todos sus extremos del recurso interpuesto por Banco Santander, y en consecuencia la desestimación de la demanda.

SEXTO.- La desestimación de la demanda conllevaría la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante, ex artículo 394.1 de la LEC, sin embargo, y también a tenor de tal precepto, no se considera oportuno imponerlas toda vez que concurren serias dudas de derecho sobre esta cuestión vistas las diversas opiniones de los distintos tribunales, y lo resuelto por el TJUE en contra de lo que en concreto esta Sala venía opinando sobre la cuestión planteada.

SÉPTIMO.- Por lo que atañe a las costas de segunda instancia, y al amparo del artículo 398.2, al estimarse el recurso, no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,