Sentencia Civil 31/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 668/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Raimundo, se formula recurso de apelación contra la sentencia de 23 de abril de 2020, en la que se modifican las medidas adoptadas en sentencia de 29 de septiembre de 2014, en lo relativo al régimen de visitas establecido, importe de la pensión de alimentos fijada para la hija menor de las partes, e inexistencia de pronunciamiento relativo a la extinción de la atribución del que fuera domicilio familiar a Dª. Bibiana.

La representación de Dª Bibiana, se opuso al recurso e impugnó la sentencia en lo relativo al régimen de visitas establecido en la misma.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al régimen de visitas que recurren ambas partes, la sentencia fija, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes, un fin de semana al mes, que a falta de acuerdo será el primero de cada mes, en Madrid, donde deberá trasladarse la menor, encargándose el padre de gestionar y abonar el traslado a Madrid, y la madre el traslado al lugar de residencia habitual.

El padre recurre y solicita que se dejen sin efecto las estancias de fines de semana mensuales, y la menor pase con el padre, las vacaciones de Semana Santa completas, desde el primer día de vacaciones escolares hasta el día anterior a la reanudación del periodo lectivo, la mitad de las vacaciones de Navidad, tal como quedó fijado en la sentencia de 29 de septiembre de 2014, y que se amplíen las estancias en verano a los periodos no lectivos de junio y septiembre que pasará la hija con el padre. Solicita igualmente que el menor pase con su padre el denominado Puente de la Constitución, y la Fiesta Grande de DIRECCION000. Solicita que, en todas las fechas, salvo en la Fiesta de DIRECCION000, sea la menor la que se desplace a Madrid para estar con el padre.

El recurrente manifiesta que no es beneficioso para la menor, tener que desplazarse a Madrid una vez al mes, puesto que perderá tiempo que tiene que dedicar a sus estudios y a las actividades propias de su edad, y le generará también cansancio, y por ello propone reducir los desplazamientos solo a los periodos vacaciones y puentes, ampliando el tiempo a pasar en su compañía durante estos periodos.

Igualmente sostiene el padre que es la madre la que debe gestionar y abonar dichos desplazamientos, alega en el recurso que la madre no pidió este reparto de gastos, y que la cantidad que tiene que abonar para alimentos de la menor es muy superior a los gastos reales de la hija.

Por su parte la madre solicita que no se fije régimen de visitas alguno, y que estas se fijen libremente por acuerdo entre el padre y la hija, y desarrollen en DIRECCION000, donde reside la hija, y donde el padre dispone de una vivienda de su familia, a la que puede desplazarse. Se opone a modificar el reparto de los periodos vacacionales, establecido en la sentencia de 29 de septiembre de 2014, y señala que esta es una petición nueva no formulada en la instancia.

La STS de 24 de mayo de 2016 señala, que: "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que: "3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto de las circunstancias concurrentes".

Y, con relación a la modificación de medidas en lo relativo al régimen de estancias de los menores con el progenitor no custodio, se indica " ....esta sala, antes y después de la redacción dada al artículo 90.3 del Código Civil, referido a la modificación de las medidas, venía a recoger lo que ahora es ley en el sentido de dar preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto ( sentencias 242/2016, de 12 de abril ; 576/2017, de 19 de octubre; 595/2017, de 8 de noviembre, entre otras).

Respecto al régimen de visitas, hay que tener en cuenta que se establece principalmente en beneficio e interés de los menores, de conformidad con el principio esencial, reconocido en el artículo 39.3 de la Constitución Española y en los tratados internacionales ratificados por España. En este sentido, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, señala que: en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LEC, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución, así como de los artículos 94 y 160 del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor con los hijos no convivientes, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extra-patrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, señala que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello, aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda, así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera, o de ambas.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por L.O. 8/2.015, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el art. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) en virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

En definitiva, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los hijos, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos.

En el presente caso, la demandante en la primera instancia solicitó la suspensión del régimen de visitas establecido entre padre e hija, y subsidiariamente que se desarrollase en un Punto de Encuentro Familiar. Durante la sustanciación del procedimiento, cambió sus peticiones tras trasladar su residencia a DIRECCION000, donde ahora reside con la menor, y solicita que no se establezca un régimen de visitas estructurado, sino que sean la propia menor y el padre los que acuerden las visitas que libremente decidan. La sentencia recurrida, estima que la hija es aún muy joven para depositar sobre ella, la responsabilidad de decidir cuándo debe estar con su padre, y considera más beneficioso fijar unos días concretos de estancias, regulando la forma de recogida y entrega de la menor. Sin embargo, ambos progenitores han manifestado que no creen que el régimen establecido, un fin de semana al mes, no resulta beneficioso para la menor. Ciertamente, la distancia entre los lugares de residencia, DIRECCION000 y DIRECCION001 es importante, y visto que ambos progenitores se oponen a dichas visitas, y ambos coinciden en el excesivo coste de tales viajes para la hija, se estima procedente revocar este aspecto de la sentencia y acordar un régimen que resulte más llevadero para todos los miembros de la familia, y en definitiva que todos puedan cumplir en beneficio de la hija. Para ello, se considera positivo, ampliar las estancias en los periodos vacaciones tal como propone el padre, compensando el tiempo que padre e hija dejan de verse con motivo del traslado. De esta forma se establece que la menor, estará con su padre, y se trasladará a Madrid, si el padre así lo solicitare, el periodo vacacional de Semana Santa completo, la mitad de las vacaciones de Navidad, tal como se estableció en la sentencia de 29 de septiembre de 2014, el mes correspondiente de las vacaciones de verano igualmente conforme a la anterior sentencia y además los días no lectivos de los meses de junio y septiembre. Igualmente, la menor estará con su padre el denominado "Puente de la Constitución". Se establece igualmente, que el padre podrá desplazarse y visitar a la hija en DIRECCION000, cuando lo estime conveniente, y en ese caso tendrá a la menor en su compañía, como máximo dos fines de semana al mes, siempre que avise a la menor y a la madre al menos con 15 días de antelación.

A la vista del conflicto existente entre los progenitores y la nula comunicación existente entre ellos, que podría perjudicar a la menor, no se estima adecuado que sea ella la que decida cuándo debe estar con su padre, porque esto podría ocasionarle un conflicto de lealtades, considerando más adecuado un régimen de visitas establecido, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes en interés de la menor. En todo caso, la menor podrá tener comunicación diaria con el padre, por teléfono o por medios telemáticos, en horario compatible con su descanso y obligaciones escolares.

Respecto a la distribución de los gastos de desplazamiento, la Jurisprudencia es clara en sentido de distribuir dichos gastos de forma igualitaria. En este sentido, la sentencia del TS de 19 de noviembre de 2015, establece que:

''es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial".

Y la posterior de 16 de mayo de 2017 precisa: ''como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.

Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 de la CE, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, arts. 92 y 94 del CC) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1, 91 y 93 CC), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas".

En base a la anterior doctrina, y teniendo en cuenta que es la madre la que se ha traslado a DIRECCION000, así como el importe de los alimentos que abona el padre para la menor, se considera adecuado el régimen habitual o normal, esto es, que sea el padre el que se ocupe y abone el traslado de la menor a Madrid, y la madre la que se ocupe y sufrague el retorno de la menor al domicilio habitual. Cuando sea el padre el que se desplace a DIRECCION000, asumirá el coste del viaje completo.

TERCERO.- Respecto al importe de la pensión de alimentos, cuya reducción solicitó el recurrente mediante demanda reconvencional, no menciona, ni acredita que se haya producido ningún cambio sustancial, ni en sus ingresos, ni en los gastos de la hija, se refiere únicamente al arrendamiento de una habitación de la vivienda en la que residían madre e hija en DIRECCION001, hecho que no quedó acreditado en el procedimiento, ya que ninguna prueba se propuso al respecto, y que tampoco se menciona en el recurso, y además no se produce dado que madre e hija se han trasladado a vivir a DIRECCION000.

Olvida el recurrente, que nos encontramos ante un procedimiento de Modificación de Medidas, y que por tanto es esencial acreditar un cambio esencial en las circunstancias tenidas en consideración para fijar la medida que se pretende cambiar, de conformidad con lo que establecen los artículos 90 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como se ha señalado ninguna alteración en la situación económica de las partes consta acreditada, ni tampoco en los gastos de Vanesa, que no se reducen a los gastos de colegio y comedor, dado que la menor, también come en su casa, donde desayuna, merienda y cena a diario y donde come los fines de semana. Además, la menor tiene gastos de ropa y calzado, libros y material escolar, trasporte, vivienda y suministros y servicios necesarios para el adecuado uso de la vivienda, ocio y otros habituales a su edad, por lo que no procede modificar el importe de los alimentos fijado en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Por último y respecto a la incongruencia denunciada al no contener la sentencia de instancia pronunciamiento sobre la extinción del uso del domicilio familiar en el que residían madre e hija, puesto que ya no residen en el mismo. El motivo debe desestimarse. De acuerdo con la doctrina de la sala, para admitir la denuncia de incongruencia por omisión es preciso que se haya solicitado oportunamente el complemento o subsanación de la sentencia, a que se refiere el artículo 215 LEC, lo que el recurrente no ha hecho. Dicha incongruencia omisiva no fue denunciada a tiempo mediante una solicitud de complemento o subsanación de sentencia ex art. 215 de la LEC, viniendo al caso recordar que es ya doctrina jurisprudencial consolidada ( STS de 28 de junio del 2010), que el artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia por omisión de pronunciamiento, haciéndolo así ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Sucediendo que su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de subsanación o complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003).

De esta doctrina se hacen eco las tres secciones civiles de esta Audiencia Provincial, como queda constatado en las sentencias de esta sección 3ª de 2 de febrero de 2021 (ROJ: SAP IB 191/2021 - ECLI:ES:APIB:2021:191 ),de la sección 4ª de 15 de octubre de 2020 (ROJ: SAP IB 2139/2020 -ECLI:ES:APIB:2020:2139 ) y de la sección 5ª de 9 de junio de 2020 (ROJ: SAP IB 1152/2020 -ECLI:ES:APIB:2020:1152 )."

En el mismo sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo (Roj: STS 7564/2010 - ECLI:ES:TS:2010:7564), Sala 1ª, num. 859/2010, de fecha 31/12/2010 (Pte. Excma. Sra. Roca Trías), que reprochaba a los recurrentes que no pidieran el complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC ( SSTS de 16 de diciembre de 2008 RC n.º 2635/2003 y 12-11-2008, RC 113/2003), por lo que incurrían en la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2.1.º LEC en relación con el artículo 469.2 LEC.

QUINTO.- La estimación, aún parcial, del recurso de apelación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada. Respecto a las costas ocasionadas por la impugnación formulada por la representación de Dª. Bibiana, su desestimación conlleva la expresa imposición de las costas procesales ocasionadas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación