Sentencia Civil 2505/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 1340/2022 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída en la instancia, interpone recurso de apelación,la parte demandada, contra el pronunciamiento que declara la nulidad, por abusivas de las cláusulas del contrato de préstamo en los contenidos relativos a la opción multidivisa, alegando que las cláusulas además de ser negociadas, son claras y transparentes, superando el control de transparencia, ya que la entidad bancaria entregó, a la parte demandante, toda la información precontractual necesaria para que pudiera tener pleno conocimiento de la carga jurídica y económica del contrato, y especialmente del riesgo de divisa que podía afectar tanto al contravalor en Euros de las liquidaciones mensuales como al contravalor en Euros del capital pendiente de amortizar, poniendo a disposición del cliente toda la información de la que la propia entidad disponía.

Pero ademas, las claúsulas controvertidas superan el control de abusividad, porque no causan desequilibrio entre las prestaciones de las partes, ya que la variación del tipo de cambio es un riesgo que afecta por igual a ambas partes, al tiempo de la contratación del préstamo, con independencia de cual sea la variación o fluctuacion de la divisa durante la vigencia del mismo, siendo que cualquier desequilibrio que se produjera durante la vigencia del préstamo queda eliminado con la facultad que se concede al prestatario, a su voluntad, de cambiar de divisa, contando, a tal fin, con la información puntual sobre la evolución del tipo de cambio que le proporcionaba, en todo momento, la entidad de credito.

También es objeto de apelación la declaración de nulidad de las cláusulas relativas a los gastos y a los intereses de demora, ya que, frente a lo expuesto en la sentencia de instancia, dichas cláusulas fueron negociadas por los prestatarios y BANKINTER SA, acordándose expresamente que los referidos gastos e intereses de demora fuesen a cargo de los prestatarios.

Finalmente se impugna la cuantia del procedimento que debe ser indeterminada, asi como la imposición de las costas de la primera instancia, al entender que existen dudas de derecho que justificarian la aplicacion de la excepción prevista en el articulo 394-1 de la LECv.

Se opone al recurso la parte apelada que interesa se desestime, reiterando los argumentos expuestos en la demanda acerca de la nulidad por abusivas de la claúsulas del contrato de préstamo relativas al contenido multidiva, asi como a los intereses de demora, mientras que la cláusula gastos no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En el presente recurso no se cuestiona la condición de consumidor de la parte prestataria, ni la naturaleza del préstamo multidivisa como producto bancario complejo, y no como un instrumento financiero, al que no se le aplica la normativa de Mercado de Valores ni MIFID, siendo objeto del recurso, y sobre el que versó la mayor parte de la actividad probatoria, el carácter negociado de las cláusulas, asi como el alcance de la información que le fue proporcionada a los prestatarios, con carácter previo a la contratación, sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos del préstamo multidivisa, y si por lo tanto, su claúsulado superaba el control de transparencia.

TERCERO.- Las "cláusulas multidivisa" del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación, no son cláusulas particulares negociadas individulamente.

El hecho de que el cliente se decantara por una determinada divisa o por un principal, unos plazos de devolución, un periodo de carencia, no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación, pues se trata de elementos del contrato que buscan adaptarse a sus necesidades de financiación, pero sin que ello suponga que existiera una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos, o que la parte prestataria interviniese directamente en la redacción de estas.

Así, argumenta el TS en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, " el que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban financiar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento "divisa extranjera" que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento "divisa extranjera" en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato" .

Una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de financiación requeridas para la adquisición de la vivienda hipotecada y las posibilidades de pago del préstamo (capital y plazos de devolución, periodo de carencia, divisa), y otra muy distinta que las cláusulas que incorporan las mismas fueran negociadas, debiendose confirmar el acertado criterio de la sentencia de instancia, al concluir que estamos ante condiciones generales de contratación, y sujetas, por tanto al control de transparencia y de contenido al incorporarse a contratos celebrados con consumidores.

Por lo tanto no se estima el recurso en este extremo.

CUARTO.- Acerca de la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, como recuerda el TJUE en su reciente sentencia de 21 de septiembre de 2023 implica, en particular, que el profesional debe informar claramente al consumidor de que, al celebrar tal contrato, este se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de depreciación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Además, este profesional debe exponer a ese consumidor las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la celebración de ese tipo de contrato ( sentencia de 10 de junio de 2021 , BNP Paribas Personal Finance, apartado 71 y jurisprudencia citada).

63 La información comunicada por dicho profesional debe poder permitir a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, no solo comprender que, en función de las variaciones del tipo de cambio, la evolución de la paridad entre la moneda de cuenta y la moneda de pago puede acarrear consecuencias desfavorables para sus obligaciones financieras, sino también comprender, en el marco de la suscripción de un contrato de préstamo indexado a una moneda extranjera, el riesgo real al que se expone el consumidor, durante toda la duración de ese contrato de préstamo, en el supuesto de una depreciación importante de la moneda en la que percibe sus ingresos respecto de la moneda de cuenta ( sentencia de10 de junio de 2021 , BNP Paribas Personal Finance, apartado 72).

64 Corresponde al juez nacional comprobar, teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon la celebración del contrato, si se comunicaron al consumidor afectado todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar las consecuencias financieras de este ( sentencia de 12 de enero de 2023 ).

Por su parte, la reciente STS de 20 de abril de 2021, haciendo resumen de doctrina jurisprudencial respecto del control de transparencia en los préstamos multidivisa o multimoneda establecida en las sentencias 486/2020, de 22 de septiembre, 88/2021, de 23 de febrero, y 188/2021, de 31 de marzo, entre otras, concluye:

" para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido".

3.- Por otra parte, como hemos declarado en reiteradas ocasiones ( sentencias 509/2020, de 6 de octubre , 564/2020, de 27 de octubre y 642/2020, de 27 de noviembre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

Efectuadas las anteriores consideraciones acerca del caracter complejo del préstamo multidivisa y el plús de información que se debe suministrar por la entidad prestamista, debemos examinar los motivos de apelación.

QUINTO.- INSUFICIENCIA DE LA INFORMACION PRECONTRACTUAL

En primer lugar procede analizar el tipo de información precontractual que fue ofrecida por la entidad de credito, y valorar, si el consumidor, fue adecuadamente advertido de los riesgos inherentes al producto, con carácter previo a la firma del referido contrato, correspondiendo a la entidad demandada su acreditación, en tanto es la obligada a proporcionar dicha información conforme a la doctrina del Tribunal Supremo y del TJUE.

Como expone la sentencia de instancia, no constan aportados, folletos informativos, para explicar, con ejemplos, los riesgos de este tipo de préstamo frente al convencional, ni la oferta vinculante, ni simulaciones efectuadas al consumidor y que incluyesen una información, completa, con los distintos escenarios que podían producirse, fundamentalmente en los más desfavorables para el prestatario, en que se produjera una revalorización de la divisa sobre el euro, y cómo afectaba al principal del préstamo pendiente de amortizar, el cambio de divisa.

Tampoco constan aportados cuadros de amortización del préstamo, con su contravalor en euros, y elaborados no de forma lineal, es decir, con el tipo de cambio de divisa vigente en el momento de la contratación, sino con variaciones del tipo de cambio a lo largo del préstamo, como realmente se producen, y donde la parte presataria pudiera conocer cómo afectaba, no solo a la cuota del préstamo sino también al principal, la revaloración de la divisa respecto del euro.

Tampoco se ha practicado la declaración testifical de los empleados de la entidad de crédito que intervinieron en la comercialización del producto.

El hecho de que la iniciativa en la contratación de este tipo de préstamo partiera del consumidor, no determina que tuviera un conocimiento completo ni correcto del citado producto, y por lo tanto, de los riesgos que asumía con su contratación; riesgos referidos no solo a la cuota mensual del préstamo, sino también en relación al capital, sin que esa iniciativa, pueda dar lugar a que la entidad demandada, quede dispensada de la obligación de información de la que es titular para trasladárselas al consumidor, como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2019.

Por todo ello, no queda acreditado, ni documental ni verbalmente, que la demandada, en fase precontractual, explicase a la parte prestataria los riesgos que implicaba la contratación de este préstamo tan complejo, cuyo riesgo principal es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no suponga que el capital prestado vaya disminuyendo.

SEXTO.- A mayor abundamiento, tampoco los términos de la escritura de préstamo son claros ni concluyentes al explicar el funcionamiento y la singularidad de este tipo de préstamo frente al préstamo hipotecario convencional. No resulta ningún tipo de mención que les posibilitare comprender que a consecuencia de referenciar al yen el importe del préstamo en euros que le ofrecía la entidad para financiar la adquisición de su vivienda, también iban a estar expuestos a la fluctuación del tipo de cambio euros/yen, con el riesgo para el prestatario de que pese a estar pagando las cuotas del préstamo con la regularidad pactada, no se beneficiasen de una amortización efectiva del importe del préstamo en euros, ya que si el contravalor en yenes se ha revalorizado, este podría incluso ser superior durante la vigencia del préstamo al inicialmente solicitado; y ello pese al esfuerzo económico realizado.

No suple ese déficit de información precontractual, la advertencia de los riesgos del préstamo, que se contempla en el exponendo tercero de la escritura de préstamo en los siguientes términos: "Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER, S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en EUROS (...) pueda ser superior al límite pactado (...)." Sobre la efectividad de las citadas cláusulas, como recuerda la reciente sentencia 133/2018 de 22 de enero, y con cita a las sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015, 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril, y 692/2015, de 10 de diciembre, entre otras, se consideran ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.

Igualmente resulta irrelevante, la información fiscal, recibos, etc, que la entidad remitiera posteriormente al tratarse de hechos posteriores a la contratación.

En consecuencia, las cláusulas multidivisas no superan el control de transparecencia, siendo que el motivo de apelacion no puede ser estimado.

SEPTIMO.- Según reiterada jurisprudencia del TJUE, el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad. Esto es, por regla general, la falta de transparencia permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).

Por lo tanto, declarado que las cláusulas controvertidas no superan el control de transparencia por los motivos expuestos, y refiriéndose éstas a los elementos esenciales del contrato de préstamo, debe pasarse a determinar si son abusivas.

Como señala la reciente SSTS 829/2021 de 30 de noviembre, citando las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, 599/2018, de 31 de octubre, y 493/2020, de 28 de septiembre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar en los términos expuestos en el apartado anterior, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, resultando abusiva.

Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

Frente a lo expuesto en el recurso la opción que se reconoce a la parte prestataria de cambiar de divisa, como alternativa para reducir el importe de las cuotas que se elevan a consecuencia de la revalorización de la divisa, no excluye el perjuicio para el consumidor, ya que dicho cambio de divisas, lejos de suponer una solución para minorar la carga económica que soporta, lo que hace es consolidarla.

Por ello, podemos concluir, que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia ni la normativa de consumidores sobre cláusulas abusivas, por lo que el recurso no debe ser estimado.

OCTAVO.- INTERESES MORATORIOS y GASTOS

Tambien es objeto de apelación el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula 6 que establece un interés de demora de 9,50 puntos añadidos al tipo de interés vigente para la situación de retraso en el pago, por concluir que fue negociada.

En este supuesto, ningún error valorativo hay en la sentencia de instancia, pues no se ha aportado por la entidad de crédito prueba alguna que acredite una negociación individual de la cláusula, ni se identificó qué persona o personas llevaron a cabo tales negociaciones, ni el contenido de las mismas, así como la contraprestación efectiva para que la parte prestataria asumiera un tipo de interés, abusivo.

Se impugna, también, la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye a la parte prestataria los gastos derivados de la formalización, gestión e inscripción de la escritura de préstamo en el Registro de la Propiedad, que al no ser objeto de pronunciamiento alguno en la sentencia apelada, tampoco lo puede ser en sede de apelación.

Por lo tanto este motivo de apelación tampoco puede ser estimado.

NOVENO.- Cuantia del procedimiento

Se impugna la cuantía del procedimiento, que se afirma debe fijarse como indeterminada.

La cuestión planteada no tiene carga procesal pues la sentencia no la contempla, ni la resuelve, siendo como señala la sentencia del TS 1.213/2023 de 20 de julio que la fijación de la cuantía del procedimiento, no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son la clase de procedimiento por la que debe tramitarse el litigio ( arts. 249.2 y 250.2 LEC); la competencia objetiva ( art. 47LEC); la postulación obligatoria o facultativa ( arts. 23.2.1.º y 31.2.1.º LEC); el acceso al recurso de apelación en el caso de juicios verbales por razón de la cuantía ( art. 455.1 LEC) o la resolución del recurso de apelación contra la sentencia dictada en ese tipo de procesos por un solo magistrado de la Audiencia Provincial ( art.82.2.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios.

Por otra parte, no debe olvidarse que, la cuantía del procedimiento es tan solo uno más de los criterios a tomar en consideración para fijar la cuantíad e los honorarios del abogado que pueden incluirse en la tasación de costas (entre los más recientes, autos del TS de 17 de marzo de 2022, rec. 1665/2016 y 22 de febrero de 2022, rec. 3609/2018, y 14 de junio de 2022, rec.1375/2019).

DECIMO.- COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA.

Finalmente es objeto de impugnación el pronunciamiento relativo a las costas de la instancia, cuya revocación se justifica, por la parte apelante, en que la pluralidad de dispares pronunciamientos justificaría la no condena en costas por la existencia de dudas de hecho y de derecho.

El artículo. 394.1 LEC establece un criterio claro y riguroso para la imposición de condena en costas en la primera instancia, como es el del vencimiento objetivo procesal respecto de las pretensiones deducidas en dicha instancia por cada parte. Ello constituye no sólo la regla general para la fijación de tal condena, sino que es un verdadero principio procesal en esta materia. Sólo como excepción a tal regla general, y, por tanto, como singularidad a ese principio, se establece legalmente una salvedad, al disponer el segundo inciso de ese art. 394.1 LEC que operará aquella regla " salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ".

Está Audiencia viene declarando que no cualquier duda de hecho o de Derecho generada en el litigio puede sustentar la operatividad de la excepción frente a la regla general. Por lógica, todo litigio implica la controversia sobre hechos y sobre aplicación o interpretación de normas jurídicas. Con evidencia de esa perenne discusión fáctica o jurídica, o ambas, en todo litigio, el art. 394.1 LEC ha establecido la regla general arriba apuntada. Si cualquier desacuerdo en cuanto a los hechos o a las normas aplicables generase motivo suficiente para no imponer las costas, la regla especial se convertiría en norma general, lo que no resultaría aceptable por ser contrario a la norma. Por tanto, para escapar a la condena en costas prevista en la regla general del art. 394.1 LEC, se precisan unas dudas de hecho o de derecho particularmente cualificadas, que puedan sustentar un razonamiento del tribunal para aplicar la regla excepcional en lugar del principio general.

Además, como recuerda la reciente STS 2689/2023 de 20 de junio " esta sala, en las sentencias 419/2017, de 4 de julio, y 472/2020, de 17 de septiembre, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. Declaramos en esas sentencias que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio."

Por lo tanto, no se estima este motivo de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,