Sentencia Civil 457/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 109/2022 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.-ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO:

I-. La parte demandante CONSTRUCTORA MOLINA E HIJOS reclama a la demandada BEMARMI 2016, S.L. la cantidad de 256.554,23 euros procedentes de diversas operaciones suscritas entre las mismas y que se desglosan en la demanda en los siguientes términos:

a-.En fecha 1 de abril de 2016 las partes celebraron un contrato de ejecución de obra por el que la demandada encomendaba a la actora la ejecución total de la obra de nuevo edificio para uso docente, sito en Avenida de Alfonso XIII, Nº 99 de Madrid. En relación con dicho contrato, la actora reclama, por un lado, la cantidad de 77.703,76 euros en concepto de sobre costes de los trabajos realizados en el sótano 2, no incluidos en la ejecución.

b-.La demandada encargó asimismo a la demandante la realización de la fachada del edificio sito en la Avenida de Alfonso XIII, Nº 99 de Madrid, por importe de 361.807,50 euros. Dicha obra, según manifiesta la actora, comenzó a ejecutarse hasta que la demandada, sin causa justificada y encontrándose las obras realizadas en un 50%, ordenó a la actora que abandonase las mismas. Este desistimiento unilateral de la demandada causó a la actora unos daños y perjuicios que ahora reclama por importe de 42.978,11 euros.

c-.También la demandada encomendó a la actora la confección de un estudio previo de edificabilidad y costes para la nueva construcción de la Calle Fernán Núñez nº 10- 12, con un presupuesto de ejecución por importe de 5.053.500 euros, siendo el importe de dicho estudio el 2% del presupuesto antes citado, cantidad que la demandada aún no ha satisfecho. Reclama por este concepto la cantidad de 122.294,70 euros.

d-.Finalmente, la actora pagó, por cuenta de la demandada, los vados de aparcamientos de vehículos de la calle Alfonso XIII nº 99 de Madrid, por importe de 4.500 euros y de la calle Moscatelar de Madrid, por importe de 1.500 euros. Tales cantidades no han sido aún restituidos a la parte actora.

II-.La parte demandada se opone a la demanda, niega deber dichos conceptos y formula reconvención reclamando a la actora reconvenida la cantidad de 22.757,03 euros, que resulta de la compensación entre el importe de las obras que la demandada-reconveniente se ha visto obligada a realizar para reparar los defectos de filtraciones y humedades ocasionados por la actora en la ejecución de la obra (30.334,69 euros), con el importe que esta última reclama en concepto de retenciones (7.577,66 euros).

La demandante-reconvenida presentó escrito de oposición a la demanda reconvencional alegando, en síntesis, que los defectos constructivos que reclama la demandada-reconveniente son defectos de origen, al no haberse sustituido el hormigón primitivo, procediéndose a verter el nuevo hormigón sobre aquel, dando lugar a las patologías existentes.

III-.La sentencia de instancia: 1) respecto de la ejecución del sótano -2 desestima la cantidad de 77.703,76 euros que la actora reclama por sobre costes, al haber quedado demostrado que la partida relativa a la segunda planta de sótano estaba incluida dentro del presupuesto de ejecución. 2) respecto Del pago de las retenciones y de la exceptio non rite adimpleti contractus al no haber quedado acreditado el cumplimiento defectuoso de la actora-reconvenida y sí el incumplimiento de la demandada-reconveniente, al no haber satisfecho el importe de 7.577,66 euros que debía en concepto de retenciones, procede estimar la demanda en cuanto a dicha partida y desestimar íntegramente la demanda reconvencional. 3) respecto De la ejecución de la fachada ventilada del edificio sito en la Avenida de Alfonso XIII, Nº 97 de Madrid, Ante la falta tanto de justificación como de acreditación de tales daños procede, de conformidad con el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desestimar la demanda en cuanto a dicha partida. 4) respecto Del estudio previo de viabilidad y edificación de la Calle Fernán Núñez Nº 10-12, al no haber quedado probado la concurrencia de uno de los requisitos esenciales de los contratos (consentimiento), ex artículo 1261 del Código Civil, correspondiendo la carga de la prueba a la demandante, de acuerdo con el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede desestimar la reclamación que efectúa la actora por este concepto. 5) respecto De los vados para vehículos de la avenida Alfonso XIII Nº 99 y calle Moscatelar nº 10, al no haber acreditado la actora haber realizado ningún pago por cuenta de la demandada por estos conceptos, procede desestimar también la demanda por esta partida.

En consecuencia, ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por CONSTRUCTORA MOLINA E HIJOS contra BEMARMI S.L, y condena a esta última a abonar a la actora la cantidad de 7.577,66 euros junto con los intereses legales a contar desde la fecha de reclamación extrajudicial. Cada parte deberá satisfacer las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad. Y DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por BEMARMI S.L contra CONSTRUCTORA MOLINA E HIJOS, y absuelve a esta última de los pedimentos formulados en su contra con imposición del pago de las costas de la reconvención a la demandada-reconveniente.

IV-.Contra dicha resolución se interpone recurso por CONSTRUCTORA MOLINA E HIJOS, e igualmente es impugnada la sentencia por BEMARMI S.L.

SEGUNDO-. MOTIVOS DEL RECURSO:

A) RECURSO de la representación de la entidad mercantil "CONSTRUCTORA MOLINA E HIJOS SL".

I. NULIDAD DE ACTUACIONES POR INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTIAS PROCESALES ( art 459 LEC) Y FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN ( art 225.3 LEC).

Se alega que Doña Coro, representante legal de Bemarmi 2016, S.L. (demandada) y también representante legal de Corpesa 2004, S.L., (testigo) se encontraba en Sala mientras los Letrados dialogaban con Su Señoría para explorar la posibilidad de un acuerdo que pusiera fin al procedimiento, y que dicha presencia le causó indefensión. Igualmente se aduce la indefensión que le produce la incomparecencia de la otra representante legal de la demandada, Dª Encarna, y la imposibilidad de practicar la testifical de Corpesa 2004 SL, por encontrarse la Sra. Coro desde el inicio de la vista en el interior de la sala, y que nada se hace mención en la sentencia recurrida, ni tampoco se aplica el art 304 de la LEC respecto a la Sra. Encarna y que fue solicitado por esa parte.Por todo ello, se solicita la nulidad de actuaciones ante las irregularidades producidas y consentidas por su Señoría en día de la vista oral del juicio por infracción de normas y garantías procesales, debiéndose retrotraer la actuaciones hasta el momento anterior de la celebración de la vista, ordenando la celebración de un nuevo juicio en un Juzgado diferente. Subsidiariamente, se solicita que se retrotraigan las actuaciones previamente al dictado de la Sentencia, devolviendo la misma al Juzgado conocedor del asunto para que ordine dictar nueva Sentencia entrando a valorar las cuestiones obviadas en la misma.

El motivo debe ser desestimado. Dispone el artículo 459 LEC sobre apelación por infracción de normas o garantías procesales : "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello."

Para la estimación del recurso se requiere pues, en primer lugar que se haya producido una infracción procesal, de ser así, que se haya denunciado en la primera instancia de ser posible y finalmente que además, la infracción sea causante de indefensión. Por tanto, es preciso indicar que, para poder apreciar en esta segunda instancia que se ha producido una infracción de normas o garantías procesales en primera instancia, los artículos 238.3 LOPJ, 225.3ª y 459 LEC exigen no sólo que se cite el precepto procesal infringido y que se indique cual es la indefensión sufrida sino, además, que se acredite que se denunció oportunamente la infracción tan pronto se tuvo oportunidad procesal para ello. En una palabra, sobre lo manifestado por la parte no consta nada en autos, solamente tenemos su versión de los hechos. Si el recurrente consideraba que la sentencia había omitido dichas menciones y que estas debían constar en la resolución pudo y debió plantear la aclaración o complemento de la sentencia con arreglo a lo dispuesto en los artículos 214 y 215 LEC , lo que no ha hecho, y ello le impide plantearlas ahora al no haberlas denunciado oportunamente en la instancia o intentado su corrección o subsanación, como exigen los artículos 238.3 LOPJ, 225.3ª y 459 LEC . Respecto a no tener por confesa a una demandada que no compareció en juicio , es evidente que se trata de un supuesto de valoración de prueba, que en ningún caso puede ocasionar la indefensión aludida.

II. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA POR vulneración del art 24.1 CE , 9.3 CE y 120 CE , al derecho a un juicio con todas las garantías, derecho al juez imparcial, ordinario predeterminado por la ley, al haber perdido el tribunal las necesarias condiciones de neutralidad y objetividad, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la arbitrariedad; por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados y falta de concreción de los supuestos datos probatorios.

Considera la Sala, por lo expuesto anteriormente, que las alegaciones relativas a el " derecho al juez imparcial, ordinario predeterminado por la ley, al haber perdido el tribunal las necesarias condiciones de neutralidad y objetividad, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la arbitrariedad", deben ser desestimadas de plano.

Igualmente debe decaer la alegación de falta de motivación, pues no concreta la misma, ya que lo que viene a exponer en el motivo es el error en la valoración de la prueba , de forma que alega que respecto a la documental aportada en su escrito de demanda, consistentes en los documentos nº 1 al 24, todos ellos han sido reconocidos por la demandada y testigos. Y así lo expone a lo largo de su recurso conforme a los siguientes apartados:

1.- En relación con los sobrecostes ocasionados en la ejecución de obra del edificio sito en calle Alfonso XIII nº 99 de Madrid, en relación con el presupuesto dato inicialmente sobre la construcción de una planta sótano para aparcamiento (S-1) y posterior modificación y construcción de una segunda planta de aparcamiento en dicho edificio (S-2).

Aduce que de la documental aportada como documento nº 6, 7 y 8, queda suficientemente acreditado el importe de los sobrecostes ocasionados, por la ejecución del segundo sótano, así mismo también queda acreditado con las pruebas practicadas en las presentes actuaciones, tales como interrogatorio de la representante legal de Bemarmi 2016 SL Dª. Coro. D. Paulino, D. Pio, D. Primitivo, Dª. Mariola y D. Romeo.Todos ellos han reconocido que inicialmente existía un anteproyecto para la construcción de un único sótano de aparcamiento con una superficie de 372 m2 bajo rasante tal y como indica el documento nº 2 y posteriormente se modificó dicho anteproyecto, realizándose el proyecto por D. Paulino y dos más, donde se contemplaba la construcción de un segundo sótano de aparcamiento (S-2), con una superficie de 744 m2 bajo rasante, por lo que procede estimar el referido importe de sobre costes ocasionados por importe de 77.703,76.- €, como queda acreditado mediante el documento nº 6 y 7 correspondiente a la factura de los trabajos realizados en el sótano -2. Manifiesta que, los contratos firmados entre Constructora Molina e Hijos SL y Bemarmi SL, no son con entrega de llave en mano y precio cerrado, sino precio unitario cerrado y medición abierta, certificándose la obra realmente ejecutada. Las obras bajo cota (+, - 0,00) pueden tener alguna modificación, debido a las anomalías, no detalladas en el estudio geotécnico previo, que presenta el terreno en esos momentos, como así ocurrió en la obra de la Avenida Alfonso XIII de Madrid, pues se detectaron unas vías de agua ocasionales del saneamiento perimetral y zonas de tierras muy disgregadas. Por este motivo se tuvo que cambiar el pilotaje del proyecto por otro más tupido y de más diámetro: Pilotes proyecto-85 Uds - separación 1 Mts al eje----O 45 Pilotes reales en obra-116 Uds-separc 0,75 Mts al eje-O 50 25.Por todo lo expuesto anteriormente, se debe de estimar que Bemarmi estáría obligada a pagar a CMH, la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TRES EUROS CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (77.703,76.- €).

El motivo debe ser desestimado. El Juez de Instancia entiende que de la prueba practicada quedó acreditado que la construcción de la planta -2 del sótano sí estaba incluida en la ejecución. Y para ello tiene en cuenta el Proyecto Básico y de Ejecución de Obra y el Contrato de Obra y Presupuesto de Ejecución aceptado por las partes, suscrito con fecha 26 de agosto de 2016, (documentos 2, 2.1, 2.2. y 2.3 de la contestación a la demanda. En tales documentos consta la ejecución completa del edificio incluyendo el sótano -1 y el sótano -2, asi como el presupuesto de obra, el presupuesto de gastos complementarios, y las anotaciones manuscritas , relativas a la inclusión en el precio total presupuestado y aceptado, de todas las partidas que consten en los planos del proyecto.

Entendemos dicha valoración conforme a derecho pues lo cierto es que de tal documentación se constata que si bien las partes al redactar las estipulaciones del contrato de ejecución de obra, de 1 de abril de 2016, establecieron en la cláusula quinta que : "si durante la ejecución de las obras, a juicio de la Dirección Facultativa, con el visto bueno del Controlador y con la conformidad del PROMOTOR, hubieren de ejecutarse modificaciones necesarias o imprescindibles al Proyecto Técnico (imprevistos), ya utilizarse nuevos materiales o ejecutarse trabajos adicionales que no estuviesen contemplados en el Proyecto Técnico, su precio se fijará igualmente tomando como referencia el precio de las unidades de la Base de Datos del Colegio de Aparejadores de Guadalajara" (documento nº 1 de la demanda), con posterioridad, el 26 de agosto de 2016, en el PROYECTO BASICO Y DE EJECUCION DE SUSTITUCION DE VIVIENDA UNIFAMILIAR EXISTENTE POR EDIFICIO PARA AULARIO EN LA CALLE ALFONSO XIII Nº 99 DE MADRID (documento nº 2 de la contestación), elaborado por la Constructora, sí incluyeron el sótano - 2 y, precisamente, donde se estipuló que "las partidas que se ejecuten y no estén contempladas en este presupuesto se liquidarán y cobrarán aparte, mediante presupuesto contradictorio tomando los precios de la base de precios del Colegio de aparejadores de Guadalajara", se añadió, en forma manuscrita , "siempre que no consten en los planos del proyecto" firmando ambas partes que "vale lo tachado e insertado".

El apelante alega que no sabe de donde saca el Juez de Instancia tal inscripción manuscrita, ya que conforme al contrato de ejecución de obra (documento nº 4 de la demanda), no existe en él nada manuscrito a excepción de la fecha (1 ¿?).

Es obvio , por lo expuesto snteriormente, que el documento al que hace referencia el Juez es el doc nº 2 de la contestación a la demanda elaborado por la constructora y a que se ha hecho referencia anteriormente.

Y lo cierto es que constan en los planos del proyecto la segunda planta de sótano, por lo que en contra de lo que expone el apelante en su recurso no puede entenderse como un trabajo adicional ni, por ello, cobrarse a la Propiedad como un sobrecoste. Para ello, debe tenerse en cuenta, como bien valora el Juez de Instancia, que consta la segunda planta de sótano en el documento nº 6 de la contestación, de junio de 2016.

Asimismo, en el "Proyecto Básico" (documento nº 2 de la contestación), se hace constar expresamente que "el contrato de ejecución de obra firmado con anterioridad sin fecha, entra en vigor a fecha de la firma de este presupuesto".

Según recoge dicho contrato, en la cláusula quinta MODIFICACIONES AL PROYECTO Y OBRAS ADICIONALES: "si durante la ejecución de las obras, a juicio de la Dirección Facultativa, con el visto bueno del Controlador y con la conformidad del PROMOTOR, hubieren de ejecutarse modificaciones necesarias o imprescindibles al Proyecto Técnico (imprevistos), ya utilizarse nuevos materiales o ejecutarse trabajos adicionales que no estuviesen contemplados en el Proyecto Técnico, su precio se fijará igualmente tomando como referencia el precio de las unidades de la Base de Datos del Colegio de Aparejadores de Guadalajara".

Es evidente que dicha cláusula supone que el proyecto fue redactado con posterioridad al contrato de ejecución y que, dado que en este último sólo se incluyó una planta de sótano, las partes, con el fin de que no se computase como sobrecoste la construcción de la planta -2, hicieron constar las anotaciones citadas para que se tuviese en cuenta que la planta -2, de forma que a pesar de no constar en el contrato inicial de cesión de derechos (documento nº 2 de la demanda), sí que quedó incluida en los presupuestos de la ejecución. Y así, la cláusula Decimosegunda del contrato, relativa a la entrada en vigor del mismo, recoge expresamente que: " El presente contrato de ejecución de obras queda supeditado en su eficacia a la entrega de conformidad del Proyecto de Ejecución debidamente visado".

La parte apelante aduce que queda acreditado que el sótano -2, no estaba contemplado en el Proyecto inicial de ejecución, con el contenido del documento nº 8, aportado en la demanda, consistente en el email enviado por Dª. Mariola, Arquitecta que trabaja para la parte demandada.

Ahora bien, el testigo propuesto por la parte actora, D. Paulino, que consta como proyectista de la obra, reconoció en sede judicial que en el Proyecto figuraban dos plantas de sótano y así es valorado por el Juez de Instancia bajo el principio de inmediación.

Por lo expuesto, procede confirmar la desestimación de la cantidad de 77.703,76 euros que la actora reclama por sobrecostes, al haber quedado demostrado que la partida relativa a la segunda planta de sótano estaba incluida dentro del presupuesto de ejecución.

2-. Respecto a las alegaciones que efectúa el apelante sobre las retenciones del 5% respecto de las facturas emitidas no se entiende lo que quiere exponer y si es un motivo de recurso, ya que el Juzgado precisamente estima tal concepto, y conforme a lo que alega en su recurso no se sabe si impugna la Sentencia en este pronunciamiento. En todo caso, el motivo debe ser desestimado conforme a lo que se expone en la presente resolución a la hora de abordar la impugnación a la sentencia presentada por la entidad BEMARMI S.L.

3.- En relación con el estudio previo de viabilidad y costes realizado sobre el solar de la calle Fernán Núñez nº 10 y 12 de Madrid entiende el apelante que ha quedado acreditado por el autor del mismo D. Eliseo, que le fue encargado por Dª Coro y D. Eugenio, y así mismo lo ha reconocido el testigo D. Primitivo.De esta forma se alega que se redactó el estudio basado en las Ordenanzas Municipales Vigentes, teniendo en cuenta la influencia que podía la zona de seguridad del subsuelo de Madrid, dado que pasan las vías del Metropolitano de Madrid justo debajo de la parcela. Y se efectuó un estudio de edificabilidad y viabilidad con sus planos correspondientes y cálculos económicos del proyecto, los cuales fueron entregados a la propiedad (ESNE) en mano y recogidos por Eugenio y Coro en su despacho.

El Juez de Instancia entiende que no consta acreditado que la demandada contratase a la actora para llevar a cabo el estudio que ahora reclama (documento nº 11 de la demanda).

Conforme a la prueba practicada se constata que el testigo Eliseo no reconoció la firma de los documentos aportados con la demanda, por los que la actora reclamaba dicha cantidad y el Juez de Instancia aprecia contradicción entre las declaraciones del Sr. Primitivo, representante legal y testigo de la actora-apelante y su testigo el Sr. Eliseo, pues este testigo solamente reconoció que elaboró algunos de los dibujos técnicos que constan en el estudio, pero que desconocía el nombre de la entidad que le encargó dicho proyecto, negando en todo caso haber recibido el encargo de D. Primitivo, versión que efectivamente se contradice con lo manifestado por D. Primitivo, que reconoció en sede judicial que la demandada le encomendó encargar a un tercero la realización de dicho trabajo y él, como consecuencia de lo anterior, se puso en contacto con D. Eliseo, encomendándole la ejecución del estudio previo de viabilidad y edificación, y que una vez recibió de éste el estudio, se lo entregó a la demandada.

Lo cierto es que en el documento nº 11 de la demanda no consta algún indicio (nombre, sello, firma etc) que relacione a BEMARMI con dicho estudio.

4.- Con respecto a los daños ocasionados a CMH, en relación al cese repentino de los trabajos de ejecución de la fachada del edificio, cuando los trabajos estaban realizado al 50% de las obras, se alega que es un hecho acreditado por la representante legal de Bemarmi, que manifestó que efectivamente fueron apartados a mitad de la obra, y procedieron a contratar a otra empresa para que terminaran las mismas, lo que le supuso a CMH unos daños y perjuicios por el importe correspondientes a la factura que se aporta como documento nº 14, esto es, por importe de CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON ONCE CENTIMOS (42.978,11.- €).

Se alega que la demandada tenía conocimiento del incremento de los materiales de construcción, en concreto de la empresa Porcelanosa, pero a la hora de comunicar a su representada que abandonara la obra, nada tuvo que ver el incremento de los precios, asumidos desde el primer momento por la demandada, dicha decisión se debe a las riñas personales de la Administradora de Bemarmi, con su pareja D. Eugenio, el cual ostentaba el cargo de Director General de Esne - Estudios Superiores Internacionales SL, siendo Dª. Coro, la que, al despedir al Sr. Eugenio, marido de la anterior y padre de sus hijos, quiso eliminar todas sus relaciones y contrataciones con las personas y entidades relacionadas con este, como es el caso de Constructora Molina e Hijos SL.

Tales alegaciones no pueden tenerse en cuenta. Ha quedado acreditado que las partes pactaron la ejecución de dicha obra a precio cerrado, fijando un presupuesto de 361.807,50 euros (documento nº 13 de la demanda y de la contestación), si bien D. Primitivo reconoció, en sede judicial, que como consecuencia de una subida de los precios en los materiales suministrados por PORCELANOSA, CONSTRUCTORA MOLINA E HIJOS hubo de trasladar dicha subida al precio de la ejecución de obra suscrita con BEMARMI S.L., de forma que, CONSTRUCTORA MOLINA E HIJOS los aumentó, por lo que el presupuesto ofrecido a la demandada pasó de 361.807,50 euros a 444.465 euros. Y lo cierto es que conforme a lo precpetuado en el artículo 1.593 del Código Civil , CONSTRUCTORA MOLINA E HIJOS no estaba autorizada, ni contractual ni legalmente, a realizar un aumento del precio del contrato, aun cuando se hubiese producido un aumento del precio de los materiales.

Y en todo caso se coincide con la valoración de la instancia en cuanto que no se ha aportado medio probatorio alguno acerca de dicha subida en el precio de los materiales, salvo una factura confeccionada unilateralmente por la misma en la que no se detalla, si quiera, en qué consistieron esos daños y perjuicios.

5.- Referente a la tramitación de los vados de los edificios de Avda. Alfonso XII nº 99 y Moscatelar nº 10 de Madrid, se alega por el apelante que ha quedado acreditado que ambos no están abonados a CMH, aunque también sí ha quedado acreditado por el Sr Primitivo que el vado de Moscatelar 10, CMH solo se limitó a la solicitud y tramitación del mismo, abonando Bemarmi el importe del vado, y sin embargo el de Avda. Alfonso XIII nº 99, fue abonado íntegramente por CMH, por lo que Bemarmi le adeuda a CMH la cantidad de SEIS MIL EUROS.- € (6.000.-€).

El Juez de Instancia desestima esta petición al entender que la actora no aporta ningún medio de prueba que acredite haber pagado cantidad alguna por cuenta de la demandada.

Lo cierto es que respecto al Vado de Moscatelar nº 10, la actora aporta documentos que en ningún caso acreditan haber realizado el pago por cuenta de la demandada. Y respecto al Vado de la Avda. de Alfonso XIII nº 99, no se acredita por el apelante medio de prueba alguno que acredite haber pagado cantidad alguna por cuenta de la demandada. Sin embargo, BELARMI sí aportó recibos del Area de Gobierno de Economia y Hacienda, que acreditaron que ESNE, como arrendataria del edificio, satisfizo las siguientes cantidades: 1791 € de aval-fianza; 247 € por tasas de servicios urbanísticos para la construccion del Vado; 55,80€ por aprovechamiento de dominio publico; y 71,65€ del ICIO.

B) Impugnación de la sentencia por la representación BEMARMI S.L

I. infracción de la Ley de Ordenación de la Edificación (Ley 38/1999 de 5 de noviembre) por no aplicación de la misma, y en concreto por la no aplicación de los artículos 17.1 que establece los plazos de garantía de las obras y el artículo 18 que establece el plazo de dos años para el ejercicio de las acciones de reclamación de defectos constructivos desde que dichos defectos se manifiesten; y por ultimo el articulo 6.5 II. Error de la Juzgadora de Instancia en la apreciación y valoración de la prueba.- III. Vulneración de los artículos 1195 y 1196 del Código Civil.

Se alega primeramente que reconociendo expresamente Construcciones Molina e Hijos S.L. la aparición de los defectos constructivos, la misma viene obligada por Ley a realizar su reparación, que podrá efectuar "in natura", o reduciendo el precio, pagando el importe de la reparación y subsanación realizada su costa al estar amparada por la garantía de TRES AÑOS, establecida por la LOE para los defectos de habitabilidad.

Igualmente se aduce que siendo una prueba esencial para determinar la aparición de los defectos constructivos, la naturaleza y definición de dichos defectos y el coste de ejecución material de su reparación y subsanación, ninguna referencia hace la Juez de Instancia al Informe pericial de D. Romeo, (DOCUMENTO Nº 5 DE LA CONTESTACION A LA DEMANDA) en el Fundamento de Derecho "tercero" de la Sentencia.

Por último, alega que la Juez a quo, ha vulnerado los artículos 1195 y 1196 del Código Civil.. De esta forma, entiende el apelante que si bajo su punto de vista consta acreditado el cumplimiento defectuoso del contrato de obra por parte de la actora-reconvenida, queda igualmente acreditado el error de la Juzgadora y la vulneración por tanto de los artículos 1195 y 1196 del C.C. en relación con la procedente compensación de créditos recíprocos.

La impugnación debe ser estimada.

Al respecto hay que decir que consta en autos que reclamaba la actora el importe de 7.577,66 euros relativos a la retención del 5% de cada certificación de obra que debía satisfacer la demandada al finalizar la misma y que se constituyó en garantía de su correcta ejecución.

Ante ello, la demandada se opuso a dicha reclamación y reconvino aduciendo la exceptio non rite adimpleti contractus, alegando la defectuosa ejecución de las obras, hasta el punto de imposibilitar el uso y la habitabilidad de los sótanos, debido a filtraciones y humedades de la cubierta exterior, que fueron comunicados a la actora antes de cumplirse el plazo de garantía de un año desde la recepción provisional de las obras, y propuso la compensación de los 7.577,66 euros en concepto de retenciones que reconoció deber y no haber satisfecho a la actora, por los 30.334,69 euros que manifiestó deberle la actora-reconvenida por las reparaciones que había tenido que realizar por el cumplimiento defectuoso.

Al respecto, consta en la estipulación Décima del contrato de obras que: " una vez subsanados los defectos observados, si los hubiera, se dará por concluida la recepción provisional de la obra (firmada por el CONSTRUCTOR y el PROMOTOR) y se efectuará la última certificación, y se entregará el aval, por parte del CONSTRUCTOR, por un año de duración y un valor del 5% del presupuesto de ejecución material de la obra (...). Dicho aval se devolverá con la recepción definitiva de la obra, transcurrido el plazo de un año, desde la recepción provisional, si no resultase afecto a los cumplimientos que garantiza".

Y si es cierto es que ambas partes acordaron en el acta de Recepción Definitiva firmado con fecha 28 de noviembre de 2018 (Doc. nº 4 de la contestación), la fijación de un plazo de 30 días, a contar desde la firma del acta de recepción, en el que la constructora venía obligada a sufragar los daños que aparecieran por filtraciones y humedades en ese periodo, de forma que la Constructora sólo estaba obligada a sufragar los costes que supusiese la reparación de filtraciones o humedades que surgiesen hasta 30 días después de dicha fecha. Y no consta acreditado en autos que se hiciera reclamación alguna sobre este punto dentro del plazo señalado, teniendo encuenta además que sí quedó probado que la Propiedad restituyó el aval a la Constructora, que ésta entregó en garantía del visto bueno de la obra.

Ahora bien, es cierto que en el Acta de Recepción Definitiva se dejó constancia escrita de que si volvían a reproducirse las humedades (que fueron reparadas durante la fase de la recepción provisional), serian reparadas por la constructora a su cargo. Pero aun cuando no se hubiera acotado esta salvedad en el Acta, la obligación de la constructora demandante-apelante de reparar a su cargo los defectos constructivos, permanecería intacta, porque así lo tiene establecido la citada Ley de Ordenación de la Edificación que establece: - 1 año de garantía para los denominados defectos de acabado - 3 años para vicios o defectos que afecten a la habitabilidad - 10 años para los defectos que afecte a la seguridad estructural del edificio. El único requisito para poder ejercitar esta garantía, es que los defectos constructivos aparezcan dentro del periodo de garantía contemplado en la Ley, - articulo 6.5 LOE- a cuyo tenor " ... el computo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en la que se suscriba el Acta de recepción o cuando se entienda ésta tácitamente producida...."

El Juez a quo no acoge la excepción planteada razonando que en el Acta de Recepción Definitiva se estableció un plazo de 30 días para la reparación de las humedades y filtraciones si volvían a manifestarse desde la firma de dicho Acta. Entendemos que dicha valoración es contraria a lo establecido en la LODE (articulo 17.1; articulo 18 y artículo 6.5) que prevén un plazo de tres años de garantía de los defectos constructivos que afecte a la habitabilidad de los edificios, garantía que es exigible al constructor, lo que ocurre en el presente caso.

De la prueba practicada en autos, consta que finalizada la obra se procedió a la recepción provisional de la misma en el mes de octubre de 2017, habiéndose puesto de manifiesto antes de la recepción definitiva diferentes deficiencias y defectos constructivos de la obra (testifical de D. Primitivo, así como la del Arquitecto D. Paulino), principalmente filtraciones y humedades, que fueron comunicados a la actora Constructora Molina e Hijos S.L. en el mes de noviembre de 2018 (doc 3 de la contestación- Correo de Dña. Mariola).El hecho de que la promotora Bemarmi S.L. hubiera devuelto el aval constituido en garantía del buen fin de las obras, no exonera a la constructora de la obligación de reparar a su costa los defectos constructivos si fueron manifestados y comunicados dentro del periodo de garantía establecido en la LOE.

Entrando pues en el fondo de la impugnación, en cuanto a la aparición de los defectos constructivos, la naturaleza y definición de dichos defectos y el coste de ejecución material de su reparación y subsanación, y a estos efectos se presentó por la demandada reconviniente el Informe pericial de D. Romeo, (doc nº 5 de la contestación) el cual constata lo siguiente: lo siguiente: FILTRACIÓN 1. Encharcamiento a la entrada al edificio en planta baja. CAUSA DE LA FILTRACIÓN 1. Se ha producido por La falta de pendientes, sumideros y su impermeabilización parcial.- El agua penetra, en días de lluvia intensa, por la falta de pendiente, hasta el portal y de allí a cuartos de instalaciones con el peligro de corto circuitos que comporta. Se ha comprobado, que en proyecto no estaba previsto impermeabilizar la totalidad de los porches y en obra no se ha corregido este error. La solución de cubierta ejecutada en planta baja, no cumple el CTE ya que no tiene pendientes ni sumideros. La impermeabilización no remonta verticalmente 20 cm en la unión entre forjado y fachada. Ello ha obligado a demoler y reponer la cubierta de planta baja.FILTRACIÓN 2. Filtración de agua por patinillo de ventilación en sótano 1.CAUSA DE LA FILTRACIÓN 2.- Esta filtración se manifiesta en el sótano 1, alrededor de la parte más baja de un patinillo por el que discurren los conductos de extracción del garaje. Se ha podido comprobar que el agua que se acumula en la cubierta lo hace donde la impermeabilización no remonta verticalmente en su encuentro con el peto, lo que además de ser una mala ejecución, incumple el CTE.FILTRACIÓN 3. Manchas de humedad en cámara bufa de sótano 2. CAUSA DE LA FILTRACIÓN 3: Según se ha podido comprobar El muro perimetral del sótano, en la parte inferior es de fábrica de ladrillo y no dispone de ventilaciones, existiendo manchas de humedad que con toda probabilidad se producen por que el agua que se filtra no discurre correctamente por la canaleta quedándose retenida. Se puede confirmar que el muro de sótano construido no cumple con las exigencias del CTE.

Igualmente, el Perito, realizó un informe (doc. 5 de la contestación) en el que consigna los trabajos a realizar para llevar a cabo las obras de reparación y subsanación, así como el presupuesto de ejecución material de la contrata, ascendiendo a la suma de 30.334,69 €, la cual consta que ha sido pagada a la empresa Decomega Plus S.L. (doc 8 de la reconvención) que las ha realizado.

En definitiva, queda acreditada la aparición de defectos constructivos durante el periodo de garantía de 3 años establecidos en la LOE, desde la recepción del edificio, siendo obligación de la Constructora demandante-reconvenida proceder a su reparación a su costa , quedando probado que Bemarmi S.L. demandada-reconviniente, resulta acreedora de Constructora Molina e Hijos en la suma de 30.334,69 euros, montante al que asciende el importe de la reparación y subsanación de los defectos constructivos que ésta debió realizar a su costa. De esta forma, debe estimarse la la compensación de créditos entre la suma de 7.577,66 € en concepto de retenciones que Bemarmi S.L. adeuda a Constructora Molina e Hijos s.L. y la suma de 30.334,69 € por la reparación de los defectos constructivo que C.Molina e Hijos adeudaba a Bemarmi, al ser ambos créditos líquidos, vencidos y exigibles, procediendo llevar a cabo dica compensación de créditos de conformidad con los artículos 1195 y 1196 del C. Civil.

En virtud de lo expuesto , cabe la compensación solicitada por el apelante, por haber quedado acreditado el cumplimiento defectuoso por parte de la demandante-reconvenida.

Dada la estimación de la compensación, lo mismo conlleva la confirmación d ela estimación parcial de la demanda, en cuanto la misma estima los 7.577,66 € en concepto de retenciones que Bemarmi S.L. adeuda a Constructora Molina e Hijos s.L.

TERCERO-.COSTAS DEL PROCEDIMIENTO:

Dada la desestimación el recurso de apelación, conlleva la expresa condena de las segunda instancia a la entidad mercantil "CONSTRUCTORA MOLINA E HIJOS SL" por el recurso presentado, sin hacer expresa condena respecto a la entidad BEMARMI S.L por la impugnación a la sentencia también presentada, dada su estimación, todo ello conforme a lo preceptuado en el art.398 de la LEC.

Respecto a las costas de la reconvención presentada en la primera instancia, dada su estimación se imponen las costas a la entidad mercantil "CONSTRUCTORA MOLINA E HIJOS SL", conforme a lo preceptuado en el art.394 d ela LEC.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.