Sentencia Civil 124/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 179/2022 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- D Jose Miguel presenta demanda de JOR ejercitando acción de retracto legal de comuneros ex art 1522 del Código civil respecto de la finca de Madrid nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 222 frente a Volumen Global SA.

En su escrito de demanda perseguía se dictara sentencia por la que se declarara el derecho del actor al retracto sobre el pleno dominio de la 1/2 indivisa titularidad de la demandada sobre la finca nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 22 de Madrid y ello en las condiciones establecidas en la escritura de c-v de 11 de diciembre de 2019 en particular en su cláusula 2ª por un precio de 90.000 euros pagaderos de la ss forma:

-12527,22 euros ya consignados a pagar en el otorgamiento de la escritura;

-3078,42 ya consignados, a pagar en el mismo acto de la escritura al haber sido pagado con posterioridad a su compra por la demandada atendiendo su obligación de pagar los recibos del préstamo hipotecario pendientes

-reteniendo 74394,36 euros para proceder al pago de la cantidad de la mitad de las cuotas pendientes del préstamo hipotecario que grava la vivienda

-más los gastos que se concreten del art 1518 del Código Civil

Se condene a Volumen Global a estar y pasar por esta declaración asi como a otorgar escritura pública a favor del actor con las condiciones y precio de su propia adquisición, apercibiéndole de que si no lo hiciere se otorgará a su costa.

Argumenta que pese a que a la fecha de la inscripción registral de la c-v el dies a quo del plazo de 9 días fijado para el ejercicio del retracto ( art 1524 Código Civil) y cuando el demandante descubrió la compra el 12 de febrero de 2020, dicho plazo estaba más que superado, sostiene que al Registro de la Propiedad no accedieron las condiciones esenciales de la c-v sin las que no es posible obtener un conocimiento cabal y completo de la misma y que éstas han sido conocida el 11 de septiembre de 2020 interponiendo la demanda el 18 de septiembre de 2020 respetando dicho plazo.

De adverso Volumen Global SL contestó a la demanda y en primer término hizo referencia a la inscripción registral de la que destaca precisamente el extremo que la parte actora alega como circunstancia de especial relevancia, la relativa al precio y su forma de pago, poniendo de manifiesto que al amparo del art 1524 del Código Civil la inscripción ha sido de 23 de diciembre de 2019 por lo que la acción estaría caducada aludiendo a la mala fe del actor.

Gema Martín Hernández, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de D Jose Miguel, presentó escrito de ampliación de la demanda frente a Volumen Global y Yolanda por la que solicitaba se declarara que el precio expresado en la c-v a retraer, 90.000 euros, fue simulado y que el precio real era de 12527,22 euros

No ha lugar a su admisión (Auto de 1 de marzo de 2021) resolviendo el recurso el Auto de 16 de abril de 2021 (folio 244) la controversia.

A continuación el actor, que vio como su escrito de ampliación de la demanda no prosperaba modifica tal escrito de ampliación por un escrito de ampliación de hechos, del que se da traslado a la contraparte de conformidad con el art 286 por DO 25 de mayo de 2021 (folio 298).

La demandada evacua el trámite según es de ver al folio 366 oponiéndose.

La sentencia de 16 de noviembre de 2021 (folio 399) desestima la demanda y absuelve al demandado de la pretensión ejercitada imponiéndole las costas.

D Jose Miguel presenta escrito interponiendo recurso de apelación siendo motivos que lo amparan:

(I)error del Juzgado en cuanto al entendimiento del debate procesal planteado y subsiguiente error manifiesto en la valoración de la prueba: contrariamente a lo valorado en la sentencia apelada, la simulación que ha quedado acreditada no se refiere a que el precio de la c-v a retraer fuera simulado o ficticio sino a la forma de pago del precio; así también habría quedado probado que el modo de pago del precio declarado en la escritura y que accedió al Registro si fue simulado, al ser el modo real de pago del precio otro

(II) Vulneración por aplicación indebida del art 1524 Código Civil: la acción de retracto no está caducada dado que al haber sido simulado el modo de pago del precio de la c-v a retraer, el dies a quo no se debe computar desde la inscripción registral sino desde que se declare la simulación y cuál es el auténtico modo de pago del precio

(III) Infracción por inaplicación del art 1522 del Código Civil por lo que a su juicio procedería la estimación de la acción.

Volumen Global se opone al recurso y niega error en el entendimiento del debate procesal sobre el precio de la c-v. Contesta también el argumento relativo al plazo para ejercitar el retracto y defiende la correcta desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Expuesto los términos del debate, para la correcta resolución de la cuestión controvertida vamos a considerar:

Que el actor/apelante es titular de la 1/2 indivisa del pleno dominio de la urbana piso NUM001 NUM002 escalera de C/ DIRECCION000 nº NUM003, finca adquirida con carácter privativo y adquiriendo la otra 1/2 su entonces pareja, según escritura de c-v de 17 de marzo de 1995 (doc 5 al folio 28 y ss)

El 28 de mayo de 1995 los adquirentes contrajeron matrimonio (doc 8 al folio 35)

Como doc 9 al folio 36 se ha aportado escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario otorgado por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid a favor de Jose Miguel y Yolanda el 25 de octubre de 2007

Se ha aportado como documento nº 10 (folio 48) sentencia dictada por el Juzgado nº 23 que declara disuelto el matrimonio contraído el 28 de mayo de 1995 entre D Jose Miguel y Yolanda con los efectos inherentes a dicha declaración y acuerda como medidas definitivas:

-atribución a la madre la guardia y custodia del hijo menor

-atribuir al hijo menor y a la madre en cuya compañía permanece el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 nº NUM003 escalera NUM002 NUM001 de Madrid...dicho uso se extinguirá cuando el hijo Francisco...alcance la mayoría de edad.

-D Jose Miguel instó demanda de ejecución de título judicial contra Yolanda solicitando la ejecución de la sentencia de divorcio contencioso relativa al uso de la vivienda que había sido el domicilio familiar al haberse extinguido dicho uso, dictándose auto el 5 de junio de 2019 (doc 15 al folio 63) conteniendo orden general de ejecución.

Se ha aportado como documento nº 16 al folio 65 la diligencia de lanzamiento que se llevó a efecto el 12 de febrero de 2020

-como doc 17 se aporta certificación del Registro de la propiedad nº 22 que en cuanto a la titularidad de la vivienda señala a D Jose Miguel como titular del 50% , una mitad indivisa del pleno dominio con carácter privativo adquirida por c-v autorizada el 17 de marzo de 1995 y Volumen Global titular del 50% una mitad indivisa del pleno dominio adquirida por c-v a Yolanda por precio 90.000 euros, en virtud de la escritura pública autorizada el día 11 de diciembre de 2019

Dicha c-v causó la inscripción 6ª el día 23 de diciembre de 2019

Llegados a este punto y con cita de la STS 5 de marzo de 2020 recordamos:

1. - La ratio iuris del art. 1.522 del Código civil.

Se ha ejercitado en el presente caso la acción de retracto de comuneros prevista en el art. 1.522 del Código civil (CC). Este precepto dispone en su primer párrafo:

"El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos".

En el segundo párrafo añade una previsión a la que los demandantes se pretenden acoger para retraer proporcionalmente a su participación la cuota indivisa del condominio transmitida:

"Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común".

En esencia cabe caracterizar el retracto de comuneros como un derecho real limitado (ius in re aliena) de adquisición preferente que se otorga a los copropietarios de una cosa en común cuando se enajena a extraños la cuota de alguno o de los demás condueños.

Se trata de un retracto legal, por tener su origen directamente en la ley, que atribuye "el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago", como señala el art. 1.5211 CC. El art. 1.506 CC lo considera una causa de resolución de la compraventa, al disponer que "la venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones [...] por el retracto convencional o por el legal".

Su finalidad, partiendo del disfavor con que el Código civil considera las situaciones de copropiedad ordinaria común (distinto es el caso de ciertas propiedades especiales como la propiedad horizontal), radica en evitar el excesivo fraccionamiento de la propiedad, como ya señaló la sentencia núm. 1143/2007, de 22 octubre, con remisión a las de 24 de enero de 1986 28 de diciembre de 1963:

"el derecho de retracto regulado en el artículo 1.522 del Código civil, de antigua raigambre en nuestra legislación - Partida 5ª, título 5º, Ley 55 y Ley 75 de Toro -, tiene por finalidad esencial evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños".

En definitiva, como dijimos en las sentencias citadas, la función económico-social que en las situaciones de comunidad cumple el retracto es la de "disminuir el número de partícipes y aun eliminar, en último extremo, tal estado de pluralidad subjetiva".

Más recientemente, hemos ratificado esta interpretación teleológica del art. 1.522 CC en la sentencia núm. 217/2016, de 6 de abril, e insistido en que su finalidad:

"facilitar la terminación de situaciones de comunidad, cuyo antecedente se halla en el Derecho romano, enemigo de toda comunidad que la consideraba antieconómica y perjudicial, y pasó a las Partidas (quinta, título 5º, ley 55) y a las leyes de Toro (ley 75) llegando al artículo 1522 del Código civil".

El retracto de comuneros facilita el cumplimiento de esta finalidad al permitir reducir el número de partícipes de la comunidad, evitando que la salida de uno de los partícipes por la venta de su cuota indivisa se sustituya por la entrada de un nuevo partícipe extraño a la comunidad.

Se trata de la misma ratio iuris (facilitar la terminación de situaciones de comunidad), considerada de interés público, a la que responden otras normas como las de no obligar a ningún copropietario a permanecer en la indivisión ex art. 400, párrafo primero, CC, a cuyo servicio se pone la actio communi dividundo, considerada imprescriptible, según se desprende del mismo precepto: "Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común". Únicamente se exceptúan de esta regla los casos en que haya mediado un pacto de conservar la cosa indivisa, pero aun en este caso esta excepción se encuentra limitada por la exigencia impuesta en el párrafo segundo del mismo artículo de que el pacto tenga una vigencia temporal limitada que no podrá exceder de diez años.

2.- La ausencia de obligación de los copropietarios de permanencia en la comunidad. La actio communi dividundo.

Esta ausencia de obligación o vinculación jurídica de permanecer en la comunidad (el comunero por el simple hecho de serlo no está obligado a continuar siéndolo), se explica porque la comunidad surge de la mera cotitularidad y no de pacto alguno ( art. 1.089 CC), y la ley lejos de imponer su mantenimiento facilita su extinción, lo que tiene su expresión no sólo en la citada acción de división, sino también en la facultad de cada condueño de transmitir su parte ( art. 399 CC) y en la facultad de la renuncia liberatoria ( art. 395 CC)...

3.- El retracto de comuneros como limitación legal de la propiedad. Interpretación restrictiva.

Como afirmó la Sentencia de 2 de abril de 1985, con cita de otras muchas anteriores:

"la institución del tanteo y del retracto, como "limitación a la propiedad", debe ser interpretada de forma restrictiva, al entender que "la conclusión lograda, se inscribe en una línea jurisprudencial que, con algunas vacilaciones (significadas por las sentencias de 9 de marzo de 1893 que admitió el retracto en caso de cesión del suelo para plantar viñas y de 11 de junio de 1902 en el de censo reservativo), reputa los derechos de tanteo y retracto legales limitaciones a modo de cargas de derecho público, pues aunque puedan redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general, no constituyendo desmembraciones del dominio sobre el cual actúan ya que ni el dueño afectado podrá inventariar las limitaciones que aquellos derechos suponen, ni el favorecido podrá incluirlas como valores patrimoniales en su activo - sentencia de 17 de diciembre de 1955 -; cargas que, a calidad de tales y por envolver una limitación del derecho de propiedad en pugna con la libertad de contratación, han de ser aplicadas con criterio restrictivo: sentencias de 9 y 13 de julio de 1903, 17 de mayo de 1907, 12 de octubre de 1912, 9 de enero de 1913, 7 de julio de 1915, 1 de febrero de 192, 5 de junio de 1929, 17 de febrero de 1954, 9 de julio de 1958, 11 y 12 de febrero, 3 de julio y 7 de noviembre de 1959 y otras muchas".

La RDGRN de 25 de julio de 2019 se hace eco de esta misma jurisprudencia:

"Los tanteos y retractos legales, como ha señalado la doctrina científica, son limitativos del derecho de dominio en tanto condicionan la facultad de libre disposición del titular dominical de la cosa, pues si bien mantiene la libertad de enajenarla o no y de fijar las condiciones concretas de la transmisión, tal facultad se ve restringida en cuanto a la determinación de la persona del adquirente por la exigencia de enajenarla precisamente al titular del derecho de retracto, quien ostenta una preferencia legal frente a terceros adquirentes. Por ello los tanteos y retractos legales son derechos taxativamente concedidos por la ley para supuestos concretos con fundamento en el interés social, existiendo desde antiguo una jurisprudencia que se inclina a favor de su interpretación restrictiva (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre 1921, 9 de julio de 1958 y 3 de julio de 1959) [...] , y en todo caso sometidos a unos estrictos requisitos no solo sustantivos sino también de ejercicio procesal, tanto en cuanto al plazo (cfr. artículo 1524 del Código Civil) como al procedimiento ( artículo 266.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

"Su fundamento se encuentra en que contribuyen a que el derecho de propiedad sea configurado de conformidad con la función económico-social de los bienes afectados, [...] fundamento que justifica el sacrificio que se impone al propietario a través de la limitación a la facultad de disponer, en los términos indicados, y las paralelas limitaciones que se proyectan en consecuencia sobre la agilidad y seguridad del tráfico, que a su vez son valores tutelados por el ordenamiento jurídico (cfr. artículos 9 y 32 de la Constitución), lo que recíprocamente justifica que el ejercicio de los derechos de tanteo y retractos legales se acomoden de forma rigurosa a los requisitos y presupuestos legales que los amparan y legitiman".

Por ello, en caso de que no concurran tales presupuestos y requisitos la propiedad afectada se libera de la constricción que tales derechos de adquisición preferente representan.

El art. 1.522 CC concede el derecho de retracto de comuneros al copropietario de una cosa común "en caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos".

Los presupuestos de ejercicio de este derecho son pues, además de su ejercicio tempestivo ( art. 1.524 CC), de dos tipos: subjetivos y objetivos.

-Subjetivamente (i) del lado del retrayente, se atribuye a un "copropietario de una cosa común" -requisito que en el presente caso no plantea cuestión alguna-; y (ii) del lado del comprador, se requiere que se trate de un "extraño" (requisito que en autos no se cuestionaría)

Objetivamente los presupuestos necesarios se refieren a tres cuestiones:

(i) naturaleza del derecho en régimen de cotitularidad (en este caso al tratarse del pleno dominio tampoco este extremo ofrece duda);

(ii) que preexista a la venta una auténtica comunidad de bienes ; y

(iii) que la enajenación sea a título oneroso en que la contraprestación, por su naturaleza, permita la subrogación del retrayente en el lugar del comprador.

Este último requisito si bien se cumple comúnmente en el caso de la compraventa, en que la contraprestación esencial del comprador es el precio en dinero - art. 1.445 CC- (también ordinariamente en los casos de dación en pago), no concurre siempre en todo tipo de compraventas, especialmente cuando el comprador no se obliga sólo a pagar el precio sino también a otras obligaciones de dar ( art. 1.446 CC), o de hacer o no hacer.

El término "enajenación" que emplea el art. 1.522 CC debe ser interpretado a la luz de la consideración de la adquisición ex retractu como una adquisición onerosa ex lege a favor del retrayente que toma por modelo con el que se mimetiza otro contrato anterior (el retrayente, conforme al art. 1.521 CC se subroga en "las mismas condiciones estipuladas en el contrato" antecedente), y por ello se cumple con este requisito sin dificultad en todo caso de enajenación onerosa cuya contraprestación sea fungible y no personalísima, pero no en caso contrario.

Esto es lo que justifica, junto con la antes aludida interpretación restrictiva propia de la materia, que la jurisprudencia, en línea con los criterios mayoritarios de la doctrina, haya excluido el retracto de comuneros en todos aquellos contratos traslativos ( arts. 609 y 1.095 CC) en que las prestaciones y obligaciones del comprador no sean íntegramente susceptibles de subrogación o novación subjetiva en la persona del retrayente.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa en primer término nos gustaría constatar que el actor/apelante ha ido alterando los argumentos en que funda su pretensión a medida que la realidad le demostraba la improsperabilidad de la ejercitada, esto es:

-en la demanda ejercita la acción de retracto defendiendo que pese a que la inscripción registral se produjo el 27 de diciembre de 2019 por lo que a fecha de interposición de la demanda (18/09/2020) habría transcurrido el plazo de 9 días fijado por el art 1524 Código Civil, en ésta (la inscripción) sólo se consignaba el precio y no otras condiciones esenciales de la c-v sin las cuales no es posible obtener un conocimiento cabal y completo de la misma, afirmando que habrían sido conocidas el 11 de septiembre de 2020 presentando la demanda el 18 de septiembre, respetando el plazo

Esa condición esencial de la c-v a juicio de la actora/apelante se referiría a la cláusula 2ª en virtud de la cual:

-el precio de la venta serían 90.000 euros

Forma de pago: 77472,78 euros 1/2 saldo a día de hoy de la hipoteca que grava la finca descrita, es retenida por la parte vendedora para proceder al pago de la cantidad de la mitad de las cuotas pendientes. 12527,22 se abona por la parte compradora a la vendedora mediante cheque.

Argumenta el actor que "en base a lo expuesto el actor tiene interés y Derecho a ejercitar el retracto legal de comunero comprando en iguales condiciones que Volumen Global SL y sólo ha estado en condiciones de decidir el ejercicio del retracto desde que ha tenido conocimiento cabal y completo del mismo y que adquiere cuando el 11 de septiembre de 2020 tiene acceso por primera vez a la escritura de c-v"

Sin embargo estas afirmaciones no se han visto corroboradas por la inscripción registral, pues en ésta se recoge no sólo el precio de la c-v sino la forma en que habría de satisfacerse, con lo que el argumento que justificaría no respetar el plazo de caducidad de 9 días impuesto por la ley, no encuentra encaje ni amparo legal siendo evidente la caducidad de la acción.

La parte actora/apelante, ante lo contundente del argumento expuesto y que se hacía constar en el escrito de contestación a la demanda, presenta una ampliación de la demanda persiguiendo un pronunciamiento de simulación de precio y la declaración del retracto a su favor por precio de 12527,22 más gastos y al no prosperar dicha ampliación de demanda, un escrito de ampliación de hechos poniendo en conocimiento del Juzgado que no contaba con la información registral a fecha de interposición de la demanda pese a haber sido reiteradamente solicitada, pretensión a la que de adverso se opuso (folio 366) negando que exista ningún hecho nuevo.

Es lo cierto que si en la inscripción registral se recoge el precio y la forma de pago, no existiría hecho nuevo alguno y que difícilmente se puede entender concurrencia de simulación en el modo del pago del precio cuando consta en la escritura, se ha inscrito y la propia parte actora acompaña dicha escritura con la demanda

Pero es que de existir, debería haberlo alegado en la demanda, pues a fecha de interposición según documento nº 22 acompañado, sí conocía la forma de pago del precio y no se hizo alegación alguna al respecto.

El visionado de la Audiencia Previa permite constatar que el extremo controvertido fue el precio realmente abonado a la escritura de c-v litigiosa, que frente a la afirmación de que el precio ascendería a 90.000 euros vertida por el demandado se alzó la voz del actor afirmando que el precio real serían 12527,22 euros y obviamente la caducidad y la concurrencia de los requisitos exigidos para que el retracto prospere (estos últimos fijados por la propia juzgadora).

Pues bien, aún siendo la "forma de pago" controvertido, lo que consta acreditada es la caducidad, desde la fecha de inscripción, e inscrita como estaba la escritura de c-v otorgada por Volumen Global y recogida en la misma la "forma de pago del precio convenido" (Doc 1 de la contestación a la demanda: certificación del Registro de la Propiedad nº 22 de Madrid: folio 166) han transcurrido con mucho más de 9 días sin que el actor/apelante haya ejercitado su derecho. No ignoramos que el dies a quo para el comienzo del cómputo del plazo de 9 días que señala el art 1524 Código Civil precisa , según la STS 22 de julio de 2013 un conocimiento "preciso, claro, completo y ha de incluir todos los pactos y condiciones de la transmisión para que los interesados puedan decidir si ejercitan o no el retracto, sin ser suficiente la mera noticia de la misma ( SSTS 21 marzo 1990 ( RJ 1990, 1716), 20 mayo 1991 ( RJ 1991, 3773), 7 octubre 1996 , 24 septiembre 1997 ( RJ 1997, 6860), 3 marzo 1998 (RJ 1998, 1127), pero si los pactos relativos al precio y la forma de pago se encuentran inscritos registralmente el cómputo tiene su origen con el mismo, y ha quedado acreditado que consta inscrito el precio y la forma de pago.

Así las cosas el recurso de apelación que imputa al Juzgado error en cuanto al entendimiento del debate procesal y subsiguiente error manifiesto en la valoración de la prueba en relación a la forma del pago del precio de la c-v objeto del retracto no puede prosperar pues al Registro han accedido literalmente las estipulaciones de la escritura de venta.

Tampoco podrá prosperar la alegada vulneración del art 1524 Código Civil que entiende la apelante no estaría caducado computando el dies a quo no desde la inscripción en el Registro de la c-v sino desde que se declare la simulación porque la forma de pago se inscribió y no cabe declarar simulación alguna.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas, de conformidad con el art 398 LEC se imponen a la parte recurrente.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación