Sentencia Civil 84/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 905/2021 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de autos.

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de tema de obras inconsentidas efectuadas en comunidad de propietarios, solicitándose se declare la ilegalidad de la instalación del aparato acondicionado anclado en una de las fachadas de la finca en el patio comunitario y modificación de la reja metálica situada encima del aparato.

1.- La actora Comunidad de propietarios CALLE000 nº NUM000 de Madrid, señala que el demandado, en su condición de propietario de los locales comerciales nº 4/5 solicitando autorización de la junta para instalar aparato de aire acondicionado, en la celebrada en fecha 21-6-2017, expresamente se rechazó la solicitud, sin ser impugnada la decisión, brindándole, no obstante, la posibilidad de instalarlo en la terraza general de la finca.

A pesar de la negativa a la instalación, ésta se llevó a cabo, habiéndose requerido para la retirada y restitución del espacio a su estado anterior contestando con una interpretación partidista del contenido del acta en el que se acordó negar y mencionando la existencia de otras instalaciones similares en la fachada del mismo patio.

También se refiere la demanda a la retirada de la reja de la ventana instalada sobre la unidad del aire acondicionado.

2.- La parte demandada D. Jesús Carlos alega en primer lugar , "excepción de falta de legitimación activa" respecto del punto del suplico referido a la modificación de la reja metálica, ya que no hay acuerdo de comunidad para autorizar su ejercicio en el ámbito judicial; también señala que los estatutos no le pueden perjudicar pues no estaban inscritos en el Registro de la Propiedad en la fecha de la adquisición de los locales ni en el momento del escrito de contestación en el sentido de la calificación del patio como común de uso privativo, y que lo que se negó en la junta es la posibilidad de pasar por la vivienda del portero para la instalación del aparato; se formula reconvención en solicitud de nulidad del acuerdo contenido en el punto 5º del orden del día de la junta general ordinaria de 21 -6-2017, asimismo se invoca un agravio comparativo con otras propiedades que tienen instalados aparatos de similares características.

3.- La sentencia estima la demanda y desestima la reconvención; respecto de la falta de legitimación activa por cuanto consta acuerdo previo de junta de fecha 13-6-2018 en la que se faculta a la presidencia para actuar; respecto de la impugnación por cuanto ha caducado la acción en base al contenido del artículo 18 LPH y rechaza la existencia del agravio comparativo por cuanto también fue denegada la autorización al resto de propietarios y se le ofreció la posibilidad de instalar en la azotea.

4.- Recurre la demandada basándose en el error en la valoración de la prueba referida a las circunstancias determinantes de la improcedencia de la instalación realizada por la demandada y a la existencia de un trato discriminatorio por parte de la Comunidad de propietarios, ya que entiende, en contra de las conclusiones del perito, que el aparato del aire acondicionado no ocupa parte del espacio de la vivienda destinada a portería por cuanto no consta en ningún documento que el patio en cuestión sea de uso privativo de la vivienda del portero, hoy objeto de arrendamiento; también se indica que la ejecución de varios taladros para la fijación a la fachada de los elementos metálicos de la instalación no comprometen la seguridad del edificio y que el cambio efectuado en la reja metálica que protegía la ventana no afecta a elemento común ya que ni el título de la división horizontal ni los estatutos comunitarios incluyen dicha reja entre los elementos comunes del edificio, siendo la modificación acorde a su naturaleza.

Por último, se refiere a la infracción del principio de igualdad entre todos los copropietarios al permitir que los propietarios de las viviendas utilizaran cuando y como han querido los elementos comunes de la fachada y del patio de luces y del principal impidiendo no obstante al apelante hacer lo mismo en la pared del patio de luces exterior de su local comercial, añadiéndose que la posibilidad autorizada de instalación en la terraza general de la finca no consta en ninguna acta de comunidad.

Se añade la alegación de infracción de la doctrina de los actos propios inequívocos al permitir tales actuaciones a propietarios de pisos, pero no la solicitada por la apelante, siendo una actitud contraria a la buena fe; así como infracción del artículo 7 del CC señalando que la comunidad de propietarios se ampara en normas de la LPH en detrimento del principio de igualdad lesionando el derecho de propiedad al limitar su uso.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia destacando la acertada valoración de la prueba pericial practicada.

SEGUNDO. - Sobre el error en la valoración de la prueba.

La parte recurrente entiende que en instancia se ha cometido el error en referencia a las circunstancias determinantes de la improcedencia de la instalación realizada por la demandada y a la existencia de un trato discriminatorio por parte de la comunidad de Propietarios.

1.- Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...".

2.- En relación con la conclusión del dictamen pericial de la actora que es acogido como ratio decidendi en el sentido de oponer la recurrente que el aparato del aire acondicionado no ocupa parte del espacio de la vivienda destinada a portería, negando que el patio en cuestión sea de uso privativo de la vivienda del portero ya que el uso exclusivo de un elemento comunitario solo puede obtenerse por disposición del título constitutivo o por acuerdo comunitario debidamente alcanzado, señalando que no es cuestión o materia propia de los peritos informar sobre consideraciones relativas al uso o destino que se haga de los elementos comunes.

Efectivamente, en el informe presentado junto con la demanda (folio nº 132/159) en el apartado conclusiones indica... " contraviene la normativa vigente por ocupar una superficie del patio común de uso exclusivo para la vivienda portería..." e indicando expresamente (folio nº 136) que ha sido el administrador el que se lo ha señalado ..."según la información proporcionada por el administrador de la finca, el patio es un espacio común del edificio que pertenece a la comunidad y cuyo uso corresponde únicamente a la vivienda portería, desde la que se accede al mismo, en consecuencia, el equipo ocupa parte de este espacio, privando del uso de esa zona a los posibles usuarios de la vivienda ...".

Esta Sala debe poner de manifiesto conforme articulo 348 LEC que los dictámenes periciales se valoran según las reglas de la sana critica; la jurisprudencia ha intentado precisar el concepto de sana crítica señalando que cuando hablamos de este tipo de reglas no nos encontramos ante normas codificadas -lo que ha llevado a la doctrina procesalista a distinguir entre los sistemas de prueba legal o tasada y valoración libre de la prueba- sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. En este sentido señala la STS, núm. 141/2021, 15-03-2021, (SP/SENT/1091119):

"...Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos.

Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias.

La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

En base a ello el criterio adoptado en instancia es acorde con la valoración que se ha efectuado teniendo en cuenta el resto de pruebas y certificaciones presentadas, así como la situación del patio en el que se ha instalado el aparato del aire (ver fotografías aportadas folio nº 137/139). En los Estatutos (folio nº 126) al señalar los elementos comunes se refiere ..."todo aquello que exista o se instale para uso de la totalidad de sus habitantes. En cuanto a las terrazas....", siendo que en este punto aun cuando expresamente se refiera a las de los áticos, se entienden incluidas todas las comunes refiriendo que el que la use estará obligado a su cuidado. También hay que destacar y poner de manifiesto que el propio demandado apelante aporta un documento (folio nº 222) referido a la instalación de la máquina del aire acondicionado donde expresamente se hace constar ... "ventajas: menor ocupación de espacios comunes...la única ocupación del espacio común es el correspondiente a la propia máquina..."; ello supone un reconocimiento que, si bien no referido al uso por el portero, sí que se instala en zona común.

Motivo de recurso que debe ser rechazado al entender que se han valorado conjuntamente los informes presentados con sus declaraciones en juicio en relación con la prueba documental restante de forma que esta Sala coincide con el criterio adoptado en instancia máxime cuando resulta claro que previamente a la ejecución y construcción de la máquina del aire ya se había rechazado la posibilidad en anteriores juntas; como tampoco se acepta la negación efectuada en la apelación de que la ejecución de varios taladros para la fijación a la fachada de los elementos metálicos de la instalación no comprometen la seguridad del edificio ya que independientemente de su realidad lo cierto es que, como se señala en siguiente fundamento, en una junta de propietarios se desautorizó la instalación (folio nº 39) del aparato de aire acondicionado, en Junta de fecha 13 de junio de 2018.

Respecto a la modificación de la reja metálica, no cabe duda que si bien no se entiende como elemento común en el sentido de las terrazas o pasillos, lo cierto es que es elemento que para su modificación al no pertenecer a quien lo modifica necesitara autorización de su propietario, no es elemento común del edificio pero si pertenece al local.

3.- Respecto de la alegación de la infracción del principio de igualdad entre todos los copropietarios al permitir que los propietarios de las viviendas utilizaran cuando y como han querido los elementos comunes de la fachada y del patio de luces y, por el contrario se ha impedido al apelante hacer lo mismo en la pared del patio de luces, debe ser igualmente rechazada por cuánto.

Realidad, la existencia de otros aparatos de aire acondicionado en las fachadas, que se constata por el contenido del acta de la Junta de Comunidad de fecha 10 de junio de 2019 en cuyo punto 5º (folio nº 52/53) expresamente se indica ..."se aclara por parte de diferentes propietarios que no se ha producido ese agravio ,porque no ha sido a él únicamente al que se le ha negado la colocación de la máquina exterior de aire en la fachada del patio , si no que se ha hecho con otros propietarios previamente...".

La prohibición del agravio comparativo no viene regulada expresamente como tal en la ley, estando profundamente ligado a los siguientes principios: principio de "buena fe", principio de "prohibición de ir en contra de los actos propios", principio de "igualdad" y principio de "prohibición del ejercicio abusivo del derecho".

El artículo 7 del Código Civil y el art. 3.1 del mismo texto, son los que se alegan cuando se plantea el ejercicio abusivo del derecho o las actuaciones de agravio comparativo por la Comunidad de propietarios ..."1.- Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. 2.- La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo...".

En general se puede entender que son manifestaciones del abuso de derecho la violación del principio de igualdad de trato entre los distintos propietarios que integran el régimen de propiedad horizontal, normalmente por permitir a algún comunero la ejecución de obras semejantes que, no obstante, le son prohibidas a otros.

La STS 36/2022 - ECLI: ES: TS: 2022:36 Id Cendoj: 28079110012022100017 e Fecha: 12/01/2022 Nº de Recurso: 5211/2018 Nº de Resolución: 12/2022 señala:

..."La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la sentencia de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000 ), se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( sentencias de 8 de julio de 198 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ). Su apreciación exige, en palabras de la sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). 14.3. En materia de propiedad horizontal, la sentencia de 16 de julio de 2009 (RC nº. 2204/2004 ) ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes. En definitiva, la actuación calificada como abusiva no puede entenderse fundada en una justa causa y su finalidad no será legítima.....".

No cabe duda que en el supuesto planteado no se ha infringido este principio de igualdad entre los copropietarios ya que no consta haberse concedido por la Comunidad a los restantes propietarios que tienen instalados también aparatos de aire acondicionado autorización al respecto (como se ha indicado anteriormente) además se entiende por la Sala que la prohibición a la instalación es una actuación carente de mala fe o ejercitada en abuso de derecho, habida cuenta que es en beneficio de la comunidad ya que se ha ocupado un espacio que la pertenece; y esa manifestación hecha constar en el acta de junta referida a que los diferentes propietarios manifiestan que a ellos también se les denegó la colocación del aparato en la fachada no está carente de efecto probatorio por faltar las negaciones o los requerimientos, ya que, en su caso, para poder desacreditar lo en ella especificado se debería haber impugnado esa acta, acontecimiento que no consta; y por último la alegación de que se le ofreció la instalación en la terraza, en la cubierta del edificio también resulta acreditado por las declaraciones que en juicio se efectúan y que expresamente se hace constatar en el acta de referencia, no impugnada por el aquí apelante.

Motivo de recurso que debe ser rechazado por todo lo expuesto, entendiendo que ha quedado acreditado que con las razones expuestas tanto en este recurso como en su escrito de contestación, solo se trata de justificar que la instalación del aparato de aire acondicionado ha sido procedente, lo que debe ser rechazado, amén de por las razones expuestas por concluir que conforme se testifico por el administrador se producen ruidos que molestan al resto de vecinos

En relación con este motivo también se alega la infracción de la doctrina de los actos propios inequívocos al permitir tales actuaciones a propietarios de pisos pero no la solicitada por la propietaria del local, señalando que es contrario a la buena fe. Al respecto ya nos hemos pronunciado en el sentido de considerar que no se ha actuado en contra de anteriores decisiones permitiendo la instalación, sino que se ha acreditado una prohibición, sin perjuicio de que los propietarios aludidos hayan actuado en contra, pero ello no entra dentro del ámbito de actuación de actos propios inequívocos, porque no consta, añadiéndose y reiterando la validez de los acuerdos no impugnados como se contiene en la STS antes referida:

.... "los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos ( SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 , 7 de junio de 2006 y 700/2013, de 6 de noviembre )". El plazo de caducidad es de tres meses desde la fecha de adopción del acuerdo, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo ( art. 18.3 LPH ). ....".

Por ello y ahondando, la alegación en este aspecto relacionado de que la comunidad no se caracteriza por conservar la imagen del edificio, dado que en la fachada principal y también en los patios de los edificios existen instalados numerosos aparatos de aire acondicionado no debe ser motivo para admitir la instalación de los suyos, por las razones expuestas, ya que tampoco les fueron autorizados y no fue impugnado, en su caso, el acuerdo de la junta de comunidad en la que se admitió.

Hay que dejar patente que al apelante se le denegó la autorización antes de que instalara el aparato y en contra actuó, consta la solicitud (folio nº 56) en la que se aprecia que en fecha 3.2.2017 el propietario de los locales 4 y 5 ... " solicitando permiso para acceder al patio comunitario para colocar un aparato de aire acondicionado ..." y en fecha 16 de febrero de 2017 (folio nº 57) se la contesta por burofax ..."le informamos de que el patio tiene un único acceso a través de la portería hoy utilizada como vivienda del empleado de la finca, mañana la comunidad podrá darle otro destino y el acceso a esa instalación supondría la creación de una servidumbre ..."; añadiendo a esta comunicación dos juntas en las que se trata el tema desautorizando no solo el paso sino la instalación -21.6.2017 y 10.6.2019-; siendo con todo lo expuesto que la valoración que se puede hacer es que el apelante demandado ha hecho caso omiso de la regulación de esta materia en la LPH así como de los requerimientos a efectos de retirada de la instalación con posterioridad

Dar un significado contrario es atribuir una intención distinta de la efectiva que poseen las palabras y comunicaciones, no solo se le prohibió el paso por la vivienda del portero sino que se le señaló que era propiedad de la comunidad el lugar donde pretendía instalar, añadiendo que el desconocimiento de la existencia de los Estatutos de la Comunidad no afecta al tema discutido que sirvieran para justificar su actuación, no es requisito "ad solemnitatem" que los Estatutos consten en escritura pública para su validez.

4.- Y ya, por último, respecto de la demanda reconvencional, no cabe duda que la decisión de 1ª instancia es acertada habida cuenta, como se ha señalado, que falta la impugnación de la junta en la que se basa la reconvención para que su pretensión tuviera acogida.

Se señala por el reconviniente-apelante que la instalación del aparato de aire acondicionado litigioso no produce ningún perjuicio a los restantes copropietarios del edificio, ni menoscaba parte del espacio de la vivienda destinada a portería, siendo su ubicación la que implica una menor ocupación de elementos comunes; sin embargo, lo que se está pretendiendo con ello es una declaración de nulidad por medio de un proceso declarativo que no es procesalmente adecuado, por cuanto conforme artículo 18 LPH estas alegaciones una vez que fue celebrada la junta en que se acuerda requerir para que se quiten estos aparatos y se notifica, solo puede ser alterado mediante la correspondiente impugnación del acuerdo en plazo.

El recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Costas

Respecto de las costas serán impuestas al recurrente conforme artículo 398 LEC al ser desestimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.