Sentencia Civil 117/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 586/2023 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Estela, demandada en proceso entablado para la modificación de efectos adoptados en sentencia de divorcio de 11 de mayo de 2.015, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 11 de noviembre de 2.022, en cuya virtud, se extinguen las pensiones de alimentos a cargo del padre y en beneficio de los hijos comunes Andrés y Anselmo, ambos mayores de edad.

Suplica de la Sala se decrete la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento de iniciarse la prueba testifical de los dos descendientes, con sustitución del Magistrado Sr. Leon y nombrando otro que juzgue la causa; subsidiariamente, postula se revoque la disentida para la desestimación de la demanda, y, para el supuesto de que tampoco prospere esta pretensión, interesa se deje sin efecto la retroacción de la decisión extintiva, de modo que sea eficaz desde la fecha de la disentida.

SEGUNDO.- Previamente al examen de la pretensión anulatoria, ha de indicarse que no es factible en el supuesto de autos, al margen de un expediente de recusación, acordar la sustitución del Magistrado con nombramiento de otro que juzgue la causa, pues ello carece de toda apoyatura legal, jurisprudencial y fáctica, siendo la solicitud contraria al derecho fundamental al Juez natural u ordinario predeterminado por la ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española, a cuyo tenor:

"1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos."

No viene legalmente prevista para aquellos supuestos en que se haya declarado nulidad de actuaciones, sustitución del titular del órgano judicial, de donde a nada determinan las alegaciones encaminadas a hacer ver que se prejuzgó, como tampoco las referidas a supuesta falta de imparcialidad, cuando desde la perspectiva de la alzada no se percibe otra cosa que el desacuerdo de la parte en el modo en que en la instancia se ejerció la facultad de policía de estrados, la que incumbe al Juez como titular de la potestad jurisdiccional para la dirección del proceso ( artículos 191 y siguientes de la L.O.P.J. en relación con el 186 de la L.E.Civil), y que, por cierto, fue ejercitada con corrección en el curso de la vista practicada en las actuaciones a 11 de mayo de 2.022, de modo que no se ha mermado en este caso la imparcialidad del titular del órgano de origen.

TERCERO.- Sentado lo precedente, dados los términos en que se plantea el primero de los motivos de recurso, cabe reseñar que en modo alguno colegimos indefensión para la ahora apelante que derive del hecho de contraerse la prueba practicada en la instancia a la demostración de cuanto es preciso para dictar resolución sobre el objeto del proceso, sin que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, otorgue la posibilidad de desplegar una actividad ilimitada, sino que ha de estar amparada por los principios de procedencia, pertinencia, utilidad, oportunidad, conveniencia y necesidad.

Ciertamente, el Juez "a quo", a quien incumbe la facultad de policía de estrados, contrajo la prueba testifical a las preguntas estrictamente necesarias, oportunas, pertinentes, procedentes y convenientes, no solo a la dirección letrada de la demandada, sino también a la del demandante, como es de comprobar mediante la activación del soporte audiovisual en que se documenta el acto, permitiendo luego la formulación -al letrado de la demandada, por cierto- de alguna a través del propio Juez, así como a los testigos (aquí precisamente los beneficiarios de la contribución alimenticia cuya extinción se demandaba por ausencia de relación y afecto imputable a ellos) añadir cuanto consideraren conveniente; en consecuencia, en base a que no se permitiera formular preguntas sin limitación de ninguna especie, no cabe fundar una pretensión anulatoria, ni es dable anular las actuaciones para su retroacción al inicio de meritadas testificales, cuando ni siquiera en el escrito de recurso, como tampoco en el Juzgado de origen, en el acto de repetida vista, a efectos de instancias superiores, se dé relación de preguntas que a su juicio sean clave para la resolución del proceso, habiéndose igualmente prescindido de interesar en la alzada práctica de nueva testifical de los hijos comunes Andrés y Anselmo, para formularles preguntas clave que no pudieron articularse en la primera instancia, lo que es claro reconocimiento de la falta de necesidad de ello, como es lógico, habida cuenta la abundante prueba documental obrante en autos, en la que se incluyen informes de profesionales.

A este respecto, el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de marzo de 2.014, recaída en el recurso de casación número 105/2012, razona:

" 1.- El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, lo que significa que se tiene derecho a la tutela judicial efectiva del modo que prevén las normas procesales.

2.- El "derecho a la segunda instancia" que invoca la recurrente se tiene en los casos y con los requisitos que prevén las leyes procesales. En el proceso civil no es un derecho absoluto, pues no existe en todos los procesos y respecto de todas las resoluciones.

Tal derecho se presta en los términos previstos en las leyes procesales, que en cuanto a la práctica de las pruebas, prevén que puedan practicarse algunas en primera instancia y otras en la segunda instancia, en concreto cuando en la primera instancia se hayan denegado indebidamente al apelante algunas de las propuestas y el apelante, tras formular el oportuno recurso de reposición o protesta, según los casos, haya reproducido la solicitud en segunda instancia, en el escrito de interposición del recurso.

Por tanto, la práctica en segunda instancia de la prueba indebidamente denegada en la primera instancia no desnaturaliza el recurso de apelación puesto que justamente está prevista en las normas reguladoras de este recurso para tal supuesto, entre otros.

Del mismo modo, no existe un derecho a la "valoración global de las pruebas" en la primera instancia del modo que pretende la recurrente. La regulación de la prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil posibilita que el tribunal de apelación admita y practique prueba en ciertos casos (los previstos en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en cuyo caso deberá revisar la valoración de la prueba hecha en primera instancia, respecto de las practicadas por el juez de la primera instancia, en caso de que tal valoración haya sido cuestionada, y valorar directamente las que ella misma practique en la segunda instancia.

3.- La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el artículo 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.

El artículo 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El artículo 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba.

4.- El carácter excepcional de la práctica de prueba en segunda instancia no supone que la regla general sea la nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se denegó la admisión de las pruebas en primera instancia, como sostiene la recurrente.

Dicho carácter excepcional viene determinado porque además de los requisitos de pertinencia y relevancia aplicables con carácter general a la actividad probatoria, para que proceda la admisión y práctica de pruebas en segunda instancia es necesario que se den los requisitos establecidos en los distintos apartados del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según sea la causa por la que se solicita la práctica de prueba en segunda instancia, y justificarse su influencia decisiva en la resolución del pleito.

En el caso de que la proposición se justifique en que las pruebas han sido denegadas en la primera instancia, no solo se exige que esa denegación haya sido indebida, esto es, injustificada desde el punto de vista legal porque la prueba denegada era pertinente y relevante y había sido propuesta cumpliendo los requisitos legales, sino que además se haya intentado la reposición de la resolución denegatoria, o, si no cabía interponer recurso de reposición, se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista ( art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

5.- El argumento de que lo procedente era solicitar la nulidad de actuaciones y no proponer la práctica de la prueba en segunda instancia puesto que no se trataba de una prueba producida o conocida con posterioridad a la finalización de la primera instancia, no es atendible.

La necesidad de que la prueba se refiera a hechos relevantes ocurridos o conocidos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primero instancia, solo es predicable respecto del caso del apartado 3º del art. 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que supone que se trata de prueba que no ha sido propuesta y denegada en la primera instancia. Otro tanto puede decirse de los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no hayan podido aportarse en la primera instancia.

Se trata, por tanto, de requisitos que no son aplicables al supuesto enjuiciado y que no obstan que la práctica de la prueba hubiera debido proponerse en este caso en el escrito de interposición del recurso de apelación.

6.- La previsión de concesión de un plazo para subsanar el vicio o defecto procesal en la segunda instancia del art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es aplicable al caso de defectos procesales subsanables, distintos de la indebida de denegación de prueba , que tiene un cauce específico de subsanación previsto en el art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como es la proposición de la prueba denegada en el escrito de interposición del recurso de apelación para que sea admitida y practicada por el tribunal de apelación.

7.- No puede reprocharse al tribunal de apelación que no entrase en los motivos de la denegación de la prueba puesto que no se había propuesto su práctica en segunda instancia del modo legalmente previsto, único supuesto en el que procedía analizar si concurrían los requisitos necesarios para admitir su práctica, entre los que está que la denegación de la prueba en la primera instancia haya sido contraria a derecho."

En otro orden de consideraciones, a nada nos determina el hecho de que no quedara registrada parte, por cierto, mínima, de la vista que tuvo lugar a 11 de mayo de 2.022, cuando queda en autos especificado que se produjo una incidencia abierta dirigida a Madrid Digital por fallo aleatorio de introducción de ruido estático que inhabilitaba la grabación, por oportuno que pueda parecerle a la recurrente, que dio lugar a que, a petición de esta, se recabara de la administración prestacional (CAU) por correo, la recuperación total del audio (folio 488 de autos, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad), lo que luego no resulto posible.

A mayor abundamiento, la dirección letrada de Dª. Estela, estuvo presente en el acto de la vista, por tanto, como espectador de la misma, en primera persona, nos transmite sus impresiones en lo que a 13Žde vista no grabada respecta, en función de sus impresiones.

Hemos de recordar que la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de enero de 2.004, razona que la destrucción de un acta de juicio no es en sí causa de nulidad del mismo si materialmente se celebró con todas las garantías y en el, las partes pudieron ejercer sus derechos de alegación y prueba.

Doctrina constitucional inveterada viene explicando que, como regla general, no toda irregularidad, genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante. Para que las irregularidades procesales adquieran transcendencia es preciso que posean una incidencia real y efectiva sobre el derecho de defensa de la parte, además no deberse a su propia pasividad o falta de diligencia. En suma, para que exista indefensión a los efectos del art. 24 CE no basta con que haya existido una infracción de las reglas procesales, sino que es preciso que, a consecuencia de estas infracciones, el recurrente sufra un efectivo y real menoscabo en su derecho de defensa y que, además, haya experimentado o pueda experimentar un perjuicio real y efectivo en los intereses materiales deducidos en el proceso (por todas SSTCE 171/1994; 20/2000; 91/2000).

En definitiva, no consta infracción de norma procesal por parte del Juzgado de origen causante de indefensión ( artículos 238 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

De hecho, insistimos, en el concreto supuesto que enjuiciamos, la parte recurrente no interesa en el suplico de su escrito de recurso la práctica nuevamente, o repetición, de la prueba testifical, de donde ella misma reconoce la ausencia de indefensión que pueda derivar de la posible deficiencia del número de preguntas.

Así las cosas, no consta cometida infracción de los artículos 147 y 187 de la L.E.Civil, ni del artículo 24 de la Constitución Española, ni de ninguna otra norma procesal o sustantiva, lo que conduce al rechazo de cuantas alegaciones se vierten en el escrito de recurso en orden a nulidad de actuaciones, al no constar indefensión para la parte recurrente, quien no ha experimentado limitación de sus derechos, facultades, garantías y cuantos medios de defensa la "LEY" pone a su alcance, asaz a generar indefensión, bien al contrario, en el marco legal, en el de la procedencia, pertinencia, necesidad y oportunidad de los medios de prueba, ha podido ejercer con absoluta libertad su derecho a la defensa, disponiendo de la totalidad de facultades y mecanismos que las normas legales ponen a su alcance, de lo que es muestra evidente el propio escrito de recurso.

En cualquier caso, el principio de igualdad de armas en el proceso, como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consiste en el derecho de las partes en el proceso a un trato igual y con idéntica posibilidad de ser oídas por quien ha de resolver. En tal sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 48/2021, de 3 de marzo.

CUARTO.- Razona el Juez "a quo":

"........... la resolución del Tribunal Supremo (sentencia n° 104/19) viene a introducir "obiter dicta" una causa de extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores cuando no exista relación entre ellos y el progenitor alimentante. Para que prospere la petición de supresión de los alimentos por la indicada causa se requiere, de un lado, que la falta de relación entre el padre y los hijos, que han de ser mayores de edad, sea relevante e intensa sin que baste un enfado puntual y, de otro, que la falta de relación sea imputable, principalmente, a los hijos.

En el acto dela vista se ha oído a los alimentistas que han declarado en calidad de testigos reconociendo el interés legítimo en el pleito por afectar directamente a su derecho a recibir alimentos que constituye el objeto del litigio, si bien han sido debidamente juramentados.

Establecido lo anterior y tras valorar el resultado de la prueba practicada, singularmente el testimonio de los alimentistas, cabe afirmar que el desapego que exteriorizan hacia el padre proviene de los propios hijos y así, el hijo Andrés afirma sin ningún tipo de ambages que no tiene intención ni interés en reanudar su relación con el progenitor masculino al que no ve desde 2015. El hijo Anselmo dice que no ha visto a su padre desde 2014 sin mostrar disposición alguna a restablecer su relación y pretextando que si el padre cambia podría retomar tal relación sin caer en la cuenta de que han transcurrido 6 años desde que se rompió definitivamente el vínculo afectivo. Por otro lado, siempre ha sido el padre quien ha tomado la iniciativa para reemprender el contacto con los hijos, enviándoles mensajes que no eran atendidos y sin que los hijos hayan remitido, por su parte, comunicación alguna al padre. Estos hechos, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica del art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, vienen a evidenciar que han sido los hijos los que voluntaria y conscientemente se han distanciado de su padre siendo de significar que las menciones que hacen a los supuestos malos tratos infligidos por el ahora demandante parecen responder a un discurso aprendido y que de ningún modo dichos malos tratos han sido denunciados en su momento como expresamente admiten ambos testigos. En este punto, ha de tenerse en cuenta que ya en el informe psicosocial emitido por el equipo adscrito al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n° 3 de Madrid se especificó que por lo que respecta al padre, no se detecta una relación abusiva en el sentido punitivo o maltratante. En suma, ya sea por la manipulación a la que hayan podido estar sometidos los hijos por parte de la madre, que ha sido condenada como autora de una falta contra las obligaciones familiares por negarse a entregar a los hijos al padre en el periodo vacacional de 2014 en sentencia de 4 de diciembre de 2014 del juicio n° 952/14 del Juzgado de Instrucción n° 14 de Madrid, y frente a la que se ha seguido un proceso de ejecución por incumplimiento del régimen de visitas, ya por otras razones que se desconocen, lo cierto es que es la ausencia absoluta de roce familiar es únicamente achacable a los citados hijos mayores de edad que no han exteriorizado un mínimo intento de acercamiento a su padre por el que muestran una inquina que objetivamente no viene justificada.

Considerando que el total desapego hacia el padre que exteriorizan los hijos y la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación ha supuesto la consolidación de una situación de hecho en virtud de la cual el padre ha de asumir el pago de unos alimentos sin frecuentar el trato con los beneficiarios, ha de entenderse impropio, por tanto, que subsista la pensión a favor de los alimentistas por cuanto que se estaría propiciando una suerte de enriquecimiento injusto a costa de un padre al que desean que continúe ausente de sus vidas. En definitiva, la mayoría de edad de los hijos y su patente y continuado rechazo a la figura paterna puede y debe calificarse como una alteración de las circunstancias de verdadera trascendencia por sus repercusiones en el ámbito personal de los implicados, siendo además una situación duradera y no coyuntural o transitoria que ha acaecido con posterioridad al momento en que se adoptó la medida cuya modificación se pretende por lo que aunque la nula relación personal del alimentista con el alimentante y la absoluta desafección entre los hijos y el padre no se contempla expresamente como motivo tasado en el art. 152 del Código Civil ni en otro precepto para dar por extinguida la obligación alimenticia, no puede desconocerse que las "circunstancias" a las que se refieren los arts. 90 y 91 del Código Civil y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para llevar a cabo la modificación de medidas pueden ser diversas y de distinta naturaleza, sin que de ningún modo constituyan "numerus clausus", máxime si, como se ha expuesto, la aludida sentencia de 19 de febrero de 2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha admitido la falta de relación imputable a los hijos como causa del cese del deber de dar alimentos."

Y añade:

"La doctrina sentada por la sentencia de 19 de noviembre de 2014 de la Sala Primera del Tribunal Supremo señala que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones será eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente".

QUINTO.- Este criterio decisorio, expuesto en fundamentos jurídicos impecables parcialmente antes transcritos, que la Sala comparte, suscribe y hace propios en la presente, ha de hacerse prevalecer desde la perspectiva de la alzada, sin que más pueda añadirse en cuanto en la práctica se agotan los argumentos, cuando en efecto, si bien en el pasado la actitud de los descendientes pudiera atribuirse al comportamiento obstaculizador de la progenitora, demandada aquí recurrente - baste la lectura de las diversas resoluciones aportadas a los autos, así como el dictamen pericial de 14 de enero de 2.015 (folios 23 a 32 de lo actuado)-, es lo cierto que, desplegados por el padre todos los esfuerzos procesales y extrajudiciales en aras a la restauración de la relación, a la edad alcanzada por los hijos al tiempo de la interpelación judicial, disponían ya del grado de discernimiento suficiente como para que les sea imputable, en términos de la sentencia de 19 de febrero de 2.019, de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo, el que se califica con acierto en la instancia de patente y continuado rechazo hacia la figura paterna, a calificar de auténtica variación de circunstancias sobrevenida, esencial y de entidad, que no coyuntural o episódica, con vocación de futuro en el tiempo, lo que integra un elemento distorsionador que elimina los condicionantes en los que fueron previstas las pensiones de alimentos cuya extinción se decreta en la instancia, extinción que ha de ser aquí corroborada, con desestimación del primer motivo subsidiario de recurso y lógica confirmación en este punto de la sentencia apelada.

SEXTO.- En cuanto al momento en que ha de producir efecto la extinción, teniendo en consideración que fue decretada la nulidad de actuaciones, no cabe retrotraer la decisión a resolución que carece de toda validez ( sentencia de 22 de julio de 2.021), lo que conduce a la estimación del motivo subsidiario de recurso, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la extinción de las pensiones de alimentos en beneficio de Andrés y de Anselmo y a cargo de Dº. Andrés, con efectos desde la fecha de la sentencia apelada, con remisión a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de marzo de 2014.

SEPTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civil.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito por constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,