Sentencia Civil 307/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1132/2023 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO: D Pedro Antonio presenta demanda de JOR en ejercicio acumulado de acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad contra Wizink Bank

Alega que el actor suscribió con la entidad demandada una tarjeta de crédito en su método de amortización revolving y que el citado contrato de tarjeta contiene una cláusula por la que se fija una TAE que asciende a un 26,82% lo cual es notoriamente superior al normal del dinero y claramente usurario

Manifiesta adjuntar como documento nº 1 del mes de marzo de 2001 en el que consta la TAE aplicada

Tras seguir alegando hechos y F de Dº suplica se dicte sentencia por la que "Declare nulo el contrato celebrado entre mi mandante y la entidad demandada WIZINK, por revestir el carácter de usurario según la Ley de 23 de Julio de 1908, de la Usura, y condene la misma a reintegrar al actor, cuantas cantidades se haya abonado durante la vida del crédito que excedan de la cantidad dispuesta que se determinará en ejecución de sentencia por la demandada.

2. Subsidiariamente, se declaren nulas las cláusulas de interés remuneratorio y la cláusula de amortización, por no superar el control de incorporación, por tanto, se condene a la demandada a dejar de aplicar dichas cláusulas y restituya a mi mandante las cantidades abonadas en exceso, más intereses legales correspondientes a cada abono como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, lo que se determinará en ejecución de sentencia por la demandada.

3. Subsidiariamente, se declare nula la cláusula de intereses remuneratorios y la cláusula de amortización, por no superar la doctrina jurisprudencial sobre el "doble control de transparencia", por tanto, se condene a la demandada a dejar de aplicar dichas cláusulas y restituya a mi mandante las cantidades abonadas en exceso, más intereses legales correspondientes a cada abono como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, lo que se determinará en ejecución de sentencia por la demandada.

4. Para el caso de no estimarse el petitum primero, se declare la nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras por no superar el control de incorporación o, subsidiariamente, se declare su abusividad, por causar en detrimento del consumidor, un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia por la demandada.

5. Para el caso de no estimarse el petitum primero, se declare la nulidad de la cláusula de seguro de protección de pagos, por no superar el control de incorporación o, subsidiariamente, se declare su abusividad, por no superar el "doble control detransparencia", cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia por la demandada.

6. Se condene en costas, en virtud del criterio de vencimiento objeto o, en su caso, por estimación sustancial de la demanda, a la parte contraria en todos los casos y desde el dictado de la Sentencia a los intereses de mora procesal."

Wizink Bank se persona y contesta excepcionando falta de acción y falta de personalidad por no haber identificado en modo alguno la tarjeta que nos ocupa.

Opone también vulneración de los principios esenciales del procedimiento en cuanto a la obligación de presentar los documentos en que fundamenta su pretensión

Se opone a la consideración de usurario de la TAE aplicada y también se opone al hecho de que no supere el control de inclusión y transparencia.

El 26 de septiembre de 2022 se dicta sentencia que desestima la demanda por no haber quedado acreditada la identificación de la tarjeta, ni la realización de pagos o disposición con la misma, no haber aportado extracto alguno

Pedro Antonio presenta escrito interponiendo recurso de apelación oponiendo infracción legal, error en la valoración de la prueba e infracción de la Jurisprudencia del carácter usurario del interés remuneratorio.

También se opone a la condena en costas.

De adverso media oposición al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO: Sostiene la parte apelante que la conclusión que alcanza el juzgador en la instancia es errónea porque "En primer lugar, en cuanto la acreditación de la relación contractual preexitente y negocio jurídico entre las partes, de contrato de tarjeta de crédito tipo revolving, esta parte actora, presenta y aporta al procedimiento, material probatorio válido en derecho, en concreto, un principio de prueba, como resulta ser los movimientos bancarios (Documento número 1, que acompaña a la demanda), a nombre de mi mandante, pertenecientes a la financiera demandada, de contrario no se pone en duda ni se impugna su autenticidad."

La primera precisión que hacemos a esta afirmación es que NO es cierto que la parte actora/apelante haya aportado como documento nº 1 de su demanda movimientos bancarios o material probatorio que acreditaría la relación contractual prexistente y no los aporta porque el documento nº 1 del expediente digital y del expediente en papel es el requerimiento extrajudicial de Pedro Antonio a Wizink de 2 de septiembre de 2020 al que se adjunta representación y numeración de un producto financiero tarjeta de crédito n NUM000 sin un solo extracto bancario que permita constatar que efectivamente se ha hecho uso de esa Tarjeta, que esa Tarjeta esté sujeta a modalidad revolving y que pertenezca a la entidad demandada/apelada, aunque es cierto que los números que la conforman son códigos internos de cada entidad para reconocer a cada cliente, por lo que es difícil pensar que Wizink no puede comprobar qué cliente es o a qué contrato se refiere.

En segundo lugar la parte apelante se refiere a la facilidad probatoria y todo su desarrollo jurisprudencial.

Efectivamente consta acreditado con la aportación del documento nº 1 reiterado como documento nº 3 de la demanda que la parte apelante requirió a la entidad demandada de aportación de contrato y extractos sin que conste comunicación alguna al respecto por parte de Wizink

Elemento esencial para la resolución de esta controversia es la falta de contrato.

Ni la parte actora con su demanda, ni la entidad demandada con sus contestación han aportado el contrato de tarjeta revolving que liga a las partes pese a que su existencia no se cuestiona.

La parte actora en su demanda solicitó por otrosi se requiriera a la entidad demandada de aportación de copia del contrato con sus condiciones generales y particulares, los extractos mensuales y el cuadro de amortización, sin que la entidad haya cumplido con dicha aportación.

Con la contestación a la demanda no se ha aportado dicha documentación.

La primera cuestión que debemos solventar es determinar sobre quien pesan las consecuencias de esta falta de aportación del contrato que liga a las partes pues es cierto que es un documento esencial que la parte actora debería haber aportado y que según sostiene no tiene en su poder.

En estos supuestos y a juicio de la Sala es absolutamente vital observar el comportamiento de las partes en orden a tratar de esa aportación y así ya hemos constatado como la actora previa a la interposición de la demanda requirió extrajudicialmente a la entidad demandada hoy apelada de aportación de dicho contrato sin que ésta se lo hiciera llegar.

En estos supuestos de "no aportación del contrato" habiendo desplegado la parte actora una actividad previa tendente a conseguir su aportación aún cuando no haya hecho uso del trámite de Diligencias Preliminares, seguimos la tesis de la SAP de Oviedo de 13 de febrero de 2023, y entendemos no puede estimarse que exista infracción de la actora de las reglas que sobre la carga de la prueba establece el art. 217 de la L.E.C, pues pese a no obrar en autos la documentación referida y que sirvió de base a la expedición de la tarjeta a que se refiere el recibo/extracto aportado con la demanda correspondiente, fácil le hubiera resultado a la demandada su aportación en los diferentes momentos procesales hábiles para ello, tanto con su contestación a la demanda como así le requirió la actora en su demandada, como en el acto de la audiencia previa y nada de ello realizó.

Como dice la STS de 30 de noviembre de 2021 (rec. 198/2019) Cláusulas abusivas. Carga de la prueba., la regulación sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3.º LOPJ y 1.7.º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencia 244/2013, de 18 de abril 2013 (rec. 1979/2011)

De otra parte, el Tribunal Supremo indicó en su sentencia de 12 de mayo de 2008, ( rec. 1364/2001 ) Deber del comerciante de conservación de la documentación. Carga de la prueba, con abundante cita de precedentes que, rectamente interpretado el artículo 30 del Código de Comercio, "se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a los intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que - a tenor de las normas sobre prescripción - pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas..." Por ello, la STS de 24 de marzo de 2006 (rec. 3073/1999) llega a la conclusión de que el artículo 30.1 C.Com, no exonera de la carga de la prueba, además de que se ha de aplicar, según su tenor literal, computando el plazo de seis años desde el último asiento.

Esa doctrina ha de entenderse superada por las superiores exigencias introducidas por Ley 10/2010 de Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales y Terrorismo, y por el Real Decreto 304/2014 que aprobó su Reglamento de desarrollo pues dicha normativa amplió el deber de conservación de las copias de los documentos fehacientes de identificación, las declaraciones del cliente, la documentación e información aportada por el cliente u obtenida de fuentes fiables independientes, la documentación contractual y los resultados de cualquier análisis efectuado, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional.

En particular el Art. 29 del segundo de los textos legales antes citados estableció que "Los sujetos obligados conservarán los documentos y mantendrán registros adecuados de todas las relaciones de negocio y operaciones, nacionales e internacionales, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional. Los registros deberán permitir la reconstrucción de operaciones individuales para que puedan surtir, si fuera necesario, efecto probatorio."

Doctrina jurisprudencial que viene a ratificarse en la más reciente STS 547/2021 de 19 de junio, en cuanto señala: que La obligación de entrega del contrato es una prestación legal accesoria o complementaria de las obligaciones asumidas contractualmente por las entidades que sirve para probar la existencia del contrato y su contenido ( art. 1258 CC ). La finalidad de esta normativa que impone la obligación de entrega del documento contractual es permitir que el cliente pueda comprobar que se ha plasmado de manera correcta lo acordado, tenga constancia de lo contratado y pueda comprobar durante la ejecución del contrato si se está cumpliendo adecuadamente.

En el presente caso, es irrefutable que ante un contrato "vivo" la conservación de toda la documental acreditativa no solo de la formalización del contrato sino de cada uno de los extractos y especialmente, el dato relativo al TAE, debió de ser aportado a los autos por ella siendo evidente la facilidad probatoria que sobre tales extremos pesaba sobre la misma.

En conclusión, acreditada con la numeración de la Tarjeta la existencia de un contrato respecto del cual la entidad demandada no cuestiona que se corresponda con contrato de su entidad debemos entender que estamos ante una Tarjeta "viva" que liga a las partes, que no se aporta por ninguna de las partes, y debe ser la entidad demandada la que peche con la consecuencia negativa de esa falta de aportación.

La falta de aportación del contrato, lo que impide al Tribunal es precisamente comprobar los requisitos de incorporación y resulta obvio que es imposible para la Sala determinar qué TAE se ha aplicado al contrato y la fecha de éste, ambos requisitos necesarios para poder entrar en examen de su declaración de nulidad por usura que no podrá ser objeto de comprobación ni estimación pues huelga decir que el Reglamento aportado no queda acreditado se corresponda con el contrato firmado por las partes ni que se haya aplicado la TAE recogida en el mismo.

Recordamos que a través del control de inclusión o incorporación lo que se pretende comprobar es que la adhesión a las condiciones generales se ha realizado de forma que cumpla unas mínimas garantías de conocimiento por parte de quien se adhiere a esas condiciones generales, de las cláusulas que lo integran (citamos al respecto la STS de 25 de enero de 2019)

Argumenta la SAP de Madrid Sección 28 en su resolución 585/2022 de 18 de julio que: " Sobre la superación del control de incorporación, en la sentencia de 20 de enero de 2020, el Tribunal Supremo explica en qué consiste en los siguientes términos (fundamento de derecho tercero): 2.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. [...] 3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. E l segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato [...]".

En análogo sentido la SAP de Madrid Sección 28 160/2022 de 14 de marzo de 2022: " ...se llega a la inmediata conclusión de que el recurso ha de obtener favorable acogida en tanto en cuanto, a través de la prueba aportada en las actuaciones y sin necesidad de entrar en mayores consideraciones, se evidencia que las condiciones generales cuya nulidad se pretende ni siquiera superan el control de incorporación pues, ante la ausencia de cualquier soporte documental válido en relación con el contrato verdaderamente suscrito en su día por los litigantes, careciendo de tal validez como soporte contractual la copia aportada en las actuaciones del Reglamento de la Tarjeta de crédito "WIZINK" de fecha 1 de octubre de 2016, cuando la relación contractual según la propia demandada viene a datar de unos veinte años antes, resulta que nos encontramos ante el más absoluto desconocimiento del contenido de unas condiciones generales cuya aplicación ha dado lugar, al menos, a las contraprestaciones que se reflejan en el extracto facilitado en su día por la demandada al demandante y que abarca los cargos y abonos por todos los conceptos entre enero de 2008 y abril de 2018."

Tras referirse a la STS de 20 de enero de 2020 y fijar el contenido de su F de Dº 3º añade (....) "Y aplicando tales consideraciones al caso que nos ocupa, resulta evidente en el presente caso que ni siquiera puede considerarse que se supere el control de incorporación cuando no existe soporte documental que refleje el concreto contenido de las condiciones generales aplicadas en la relación contractual y, por tanto, su conocimiento por el adherente, no siendo desde luego de recibo, como se hace en la resolución recurrida, el acudir al análisis de las condiciones reflejadas en un Reglamento de la Tarjeta de 1 de octubre de 2016 -de veinte años después de la contratación- como si fueran las verdaderas condiciones contractuales para, a través de su contenido, que no está firmado por el actor y no consta que llegara a ser fruto de aceptación por su parte, con lo que, por incumplimiento del artículo 5 de la LCGC, tampoco quedaría incorporado ese texto a la contratación, llegar a realizar cualquier consideración sobre la superación del análisis de trasparencia cualificado, la eventual abusividad de alguna de las condiciones o el carácter usurario de los intereses remuneratorios cuando es manifiesto que no se ha superado el propio control de incorporación.

Así pues, conforme a lo expuesto, necesariamente debemos considerar que la totalidad de las condiciones contractuales y, por ello, las cláusulas cuestionadas no superan los filtros (el filtro negativo del artículo 7 a) y el filtro positivo de los artículos 5.5 y 7 b) LCGC, respectivamente) que, según la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020, conforman el control de incorporación.

En definitiva, como el ignoto clausulado del contrato no rebasaba el filtro de incorporación no debe producir efecto alguno frente al demandante al no cumplir con las formalidades mínimas para que se considere que pudo ser objeto de consciente aceptación por su parte, con lo que la falta de eficacia abarca a todo pacto que no podía tenerse por incluido en el contrato pues, a tenor de lo previsto en el artículo 10 de la LCGC, las deficiencias apuntadas son de tal entidad que deben conllevar la ineficacia no solo de las cláusulas de interés remuneratorio y comisiones, sino del total del contrato, pues carece de sentido que se pudiera mantener la vigencia de un contrato de tarjeta de crédito que careciese de todo su contenido financiero básico y por lo tanto no podría cumplir adecuadamente su función económica. La liquidación del contrato inválido conlleva que el cliente no tiene que soportar otro cargo que el correspondiente al principal financiado, debiendo serle devuelto, con intereses, lo que se le cobró de más al no tener soporte convencional."

Y aplicando tales consideraciones al caso que nos ocupa, resulta evidente que no puede considerarse que se supere el control de incorporación cuando no existe soporte documental que refleje el concreto contenido de las condiciones generales aplicadas en la relación contractual y, por tanto, su conocimiento por el adherente.(Sólo si se superara el control de inclusión deberíamos entrar en examen de control de transparencia, claramente innecesario en el supuesto que nos ocupa).

Así el efecto que produce es la nulidad del contrato teniendo en cuenta que un contrato de tarjeta sujeto a modalidad revolving no podrá subsistir sin la cláusula que fija el precio o retribución que tiene derecho a percibir la entidad bancaria, con los efectos del art 1303 del Código Civil.

CUARTO: Estimada que ha sido la pretensión subsidiaria las costas procesales causadas en la instancia se imponen a la parte demandada de conformidad con el art 394 LEC

Estimado el recurso de apelación las costas de la alzada deben seguir la dicción del art 394 LEC

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación