Sentencia Civil 214/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 129/2022 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.-La Sentencia de instancia. Objeto del recurso de apelación.

Tal y como recoge el antecedente de hecho primero de la Resolución impugnada, la parte actora ejercita como acción principal la de nulidad por vicio del consentimiento de la orden de adquisición por canje de bonos subordinadas obligatoriamente convertibles Popular II/2012, con vencimiento en 2015, suscritos con la entidad Banco Popular S.A., hoy Banco Santander S.A., en mayo de 2012, así como de nulidad de la orden de suscripción de acciones de Banco Popular Español de fecha 20 de junio de 2016. De forma subsidiaria se pretende la declaración de responsabilidad ex artículo 1101 Ccivil por los daños y perjuicios ocasionados por dichas compras, ante el incumplimiento grave por la entidad emisora de sus obligaciones legales de información y documentación, y también subsidiariamente, se plantean acciones indemnizatorias sancionadas en los artículos 38 y 124 TRLMV en relación a los graves incumplimientos descritos en demanda.

La Sentencia de instancia estima la acción de nulidad por error-vicio del consentimiento respecto de la adquisición por canje de bonos subordinados, tras recoger la existencia de asesoramiento y recomendación de la inversión, por transposición de las denominadas < directivas MIFID >refiriendo la aplicabilidad a la orden de contratación del producto objeto de la litis de la modificación de la LMV que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007, por falta dTERCERO.- Denegada en la alzada la prueba de ratificación pericial propuesta por la apelante y habiéndose acordado la suspensión de la tramitación del recurso hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada al TJUE por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, en Auto de 28 de julio de 2020, se señaló para deliberación, votación y fallo para resolución del recurso el día 18 de octubre de 2022.

e información y documentación precontractual de un producto complejo, y condena a la demandada a la restitución del importe de la inversión. Igualmente estima la pretensión relativa a las acciones adquiridas en 2016, con fundamento en los artículos 38 y preceptos concordantes TRLMV , dada la información incorrecta o insuficiente publicada por la entidad emisora de los títulos.

Frente a la referida Sentencia de instancia se alza la representación de la sociedad demandada interponiendo recurso de apelación en el que alega los siguientes motivos:

1.- La indebida desestimación de la excepción de caducidad respecto de la adquisición de bonos subordinados obligatoriamente convertibles, por infracción del artículo 1301 CCivil y de la jurisprudencia que lo interpreta.

2.- El incumplimiento de los deberes de información exigibles a las entidades que prestan servicios de inversión no debe conllevar necesariamente a apreciar la concurrencia de un error invalidante del consentimiento. Infracción de los artículos 1265 y 1266 Ccivil.

3.- En relación a las acciones suscritas en la ampliación de capital, se invoca infracción de los artículos 216 y siguientes y 348 LEC, y del artículo 24 CE, por valoración errónea, arbitraria e ilógica de la prueba. La Sentencia considera, erróneamente, que Banco Popular no ha acreditado que la información proporcionada a la demandante sobre su situación reflejase la imagen fiel de la entidad.

4.- No concurrencia de los requisitos del error-vicio del consentimiento para declarar la nulidad, por no ser esencial e inexcusable.

5.- Infracción de lo dispuesto en la Ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados el 7 de junio de 2017 por el FROB para la resolución del Banco Popular Español, S.A. son incompatibles con la acción de nulidad contractual prevista en el artículo 1301 Ccivil, así como con las acciones indemnizatorias derivadas de los artículos 38 y 124 LMV.

SEGUNDO.-Resolución de la Sala.

Improcedencia de las acciones de nulidad e indemnizatorias de daños y perjuicios. Ley 11/2015. Falta de legitimación activa del inversor y pasiva de Banco de Santander.

Sentencia del Tribunal de Justicia ( Sala Tercera ) de 5 de mayo de 2022 .

La Sentencia de instancia resuelve la alegación contenida en escrito de contestación a la demanda de Banco de Santander relativa a ser aplicable la Ley 11/2015 de 18 de junio y el Reglamento UE de 15 de junio de 2014, que impiden al accionista reclamar la indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la amortización de sus títulos acordada por la Junta Única de Resolución, en sentido desestimatorio al considerar el Juzgador que aquella Ley no limita el ejercicio de acciones de restitución basadas en la existencia de errores en el consentimiento o en otras infracciones legales, no solo en caso de ejercicio de acción de anulabilidad por vicios del consentimiento, sino también de responsabilidad legal sustentada en los artículos 38 y 124 LMV.

La demandada sostiene que las acciones de nulidad y responsabilidad formuladas no pueden ejercitarse contra la entidad bancaria por imperativo de la Ley 11/2015, alegación que obedece a la falta de legitimación activa de la parte demandante, como a la falta de legitimación pasiva ad causam que se explicita en su escrito principal, por resultar improcedente conceder indemnización alguna por la amortización del capital social en virtud de lo dispuesto en dicha Ley. Tal y como recoge la Sentencia de esta Sección de 23 de junio de 2022 Rec. 123/2022, - y en el mismo sentido, la Sentencia de este Tribunal de fecha 26 de julio de 2022 Rec. 484/2021 - ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (entre otras STS nº 535/2002 de 30 de mayo con cita de las STS de 17 de julio y 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, y 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995) que la legitimación activa o pasiva de las partes, es cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses (art. 24.1 Const. ), que puede ser incluso examinada de oficio por el órgano jurisdiccional.

La revisión en el caso de la legitimación activa del inversor basada en las disposiciones de la Ley 11/2015 comprende también las acciones convertidas en el año 2015 por los canjes de bonos subordinados, constituyendo una circunstancia que, siguiendo el criterio de esta Sala en la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2022, Rec. 85/2021, hace que la reclamación que se deduce en el litigio lo sea en su condición de accionista de la entidad bancaria. El Capítulo VI de la Ley 11/15, relativo a la amortización y conversión de instrumentos de capital y recapitalización interna, establece, en el artículo 37.2 que, en caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3, y

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.

Aprobada por el FROB a 7 de junio de 2017 la venta de Banco Popular que conllevó dos operaciones, la amortización de todas las acciones ordinarias de Banco Popular y la conversión de la deuda subordinada y bonos subordinados convertibles en acciones de nueva emisión - la revisión en el caso de la legitimación activa del inversor, y de la alegada falta de legitimación pasiva de BANCO DE SANTANDER S.A. basada en las disposiciones de la Ley 11/2015, ha de considerar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en el asunto C-410/20, que da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante Auto de 28 de julio de 2020. El órgano jurisdiccional preguntaba al Tribunal de Justicia si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

El TJUE, en la Sentencia de 5 de mayo que se examina, declara :

(32) "Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".

( 33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes. "

(35) " estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes"

(36) " Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)"...

(41) "En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ".

(42) "Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones".

A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

En su consecuencia, y en lo referente a las distintas acciones de nulidad y responsabilidad que se formulen, con la interpretación que efectúa el Tribunal de Justicia de la Directiva 2014/59 y en concreto con las menciones de sus apartados 32 y 33 ha de negarse legitimación a los accionistas para accionar frente a BANCO DE SANTANDER S.A. Claramente señala el Tribunal que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación del procedimiento de resolución (apartado 32) y que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior (apartado 33). Dicha interpretación es aplicable por tanto a los supuestos de adquisición previa de bonos convertibles y canjeados por acciones, conforme al Capítulo VI de la Ley 11/2015, y en particular, al antes transcrito artículo 37.2, referente a los efectos por amortización y conversión de instrumentos de capital y recapitalización interna, y al artículo 37.4 de la Ley, por reducción a cero a través del FROB del importe principal o del importe pendiente de un pasivo.

Hay que subrayar, según se reseña en la citada Sentencia de este Tribunal de 14 de diciembre de 2022, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no distingue diferentes tipos de accionistas ni discrimina las pretensiones ejercitadas por el origen de la adquisición de las acciones.

A la vista de lo anteriormente fundamentado, la Sala aprecia la falta de legitimación activa de la parte demandante para accionar frente a BANCO DE SANTANDER S.A., lo que conduce a estimar el recurso de apelación formulado.

TERCERO.- La presente resolución se dicta, como se ha expuesto, en aplicación de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, modificando el criterio que hasta ahora había seguido este Tribunal en la interpretación de la Ley 11/2015, circunstancia que hace que, a tenor de lo dispuesto los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta Sala también entienda que concurren serias dudas de hecho y de derecho que hacen procedente la no imposición de costas en la instancia y en la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.