Sentencia Civil 196/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 549/2022 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Ciento Tres de los de Madrid, se alza la apelante entidad VULCANO GRES, BUFFETS, GRILLS AND CHARCOAL OVENS S.L., alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Infracción del art. 428 de la LEC (Prohibición "mutatio libeli").

2º.- Error en la valoración del dictamen pericial.

3º.- Que ni la prueba del perito judicial ni la prueba pericial aportada por la parte demandante han acreditado ni reflejan que la parrilla mural Txoco sea inhábil para el fin a que se destina, únicamente señalan que tras dos años de funcionamiento la parrilla necesita alguna reparación, pero no concurre la gravedad esencial necesaria ni los defectos la hacen impropia para su destino, por lo que no habiendo sido acreditada su inhabilidad para el fin pretendido ni defectos que la hagan inservible, debe revocarse la Sentencia en lo que se refiere a la parrilla mural Txoco, tanto en cuanto a la restitución de la cantidad de 6.597,00€ como en cuanto a la obligación de retirarla.

4º.- Error en la determinación de los daños y perjuicios.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

El presente procedimiento se inicia por demanda formulada por la entidad LR BRASAS ASADOR, S.L., en ejercicio de acción de incumplimiento contractual y daños y perjuicios, contra la mercantil VULCANO GRES, BUFFETS GRILLS AND CHARCOAL OVENS S.L., en base en síntesis en los siguientes hechos:

1º.- Que con fecha 28 de mayo de 2018 se encarga a la demandante el suministro de los siguientes productos: i) Asador de pollos modelo "Planetario Capota''; ii) Parrilla mural modelo "Txoko"; y iii) Obras para instalar la extracción de humos (2 campanas extractoras, conducción para salida de humos, motores extractores, sistema antiincendios y asesoramiento cualificado).

2º.- Que de los elementos que comprenden la factura definitiva de fecha 31 de agosto de 2018, número 2998, van a ser objeto de la demanda tres de ellos: a) En primer lugar, el asador Planetario Capota (en adelante ''El Asador'' o ''El Horno''). b) En segundo lugar, la Parrilla Mural Txoko (en adelante ''La Parrilla''). c) En tercer y último lugar, encuadrado dentro del sistema de extracción de humos, solo el motor de la Caja TSO 400o/2H 15/7,5 2CV.

3º.- Por lo que se refiere a la capacidad del HORNO-ASADOR, ofrecía una capacidad de 84 pollos, y sin embargo, el asador suministrado solo tiene capacidad para 20 pollos, y a mayor abundamiento, el horno ha tenido que sufrir numerosas reparaciones. Por lo que se refiere a la PARRILLA, también se han localizado numerosos defectos.

4º.- Que tanto los defectos técnicos de la maquinaría suministrada, así como la falta de correlación entre oferta comercial y producto que se ha ido explicando anteriormente, impiden que la propia maquinaría realice su función de la forma para la que fue construida y promocionada; y por consiguiente, nos encontramos ante un supuesto de inhabilidad funcional que permite considerar incumplida la prestación principal de la parte demandada, cuya consecuencia jurídica es la rescisión del contrato por parte de mi mandante y la restitución mutua de lo aportado por las partes.

5º.- Que por todo lo anterior, la demandada debe proceder a reembolsar a la actora la cantidad abonada según la factura de 31 de agosto de 2018, en los siguientes términos:

*.- La cantidad total abonada por la maquinaria ascendió a la cantidad de 50.652,73€ de los cuales debe minorarse la cantidad de 4.269,35€ relativa al motor de extracción de 3cv (pues ha funcionado correctamente) y sus componentes sitos en el primer piso del restaurante, así como la cantidad de 4.677,76€ relativa a las campanas y resto de materiales de extracción (pues también han funcionado correctamente) según factura, lo que arroja un total de 41.705,62 euros.

*.- Daños y perjuicios:

.- Daño emergente en relación a las reparaciones realizadas: 17.345,35 euros.

.- Cálculo del daño emergente en cuanto al gasto extra de carbón: 18.285,45 €.

.- Cálculo del daño emergente en cuanto a los gastos de personal: 36.347,68 €.

A esta pretensión se opuso la demandada en los términos que constan en el escrito de contestación a la demanda, y tras los trámites legales oportunos se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda y condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 113.684,10 euros en concepto de devolución de cantidades abonadas y daños, más los intereses legales y las costas del procedimiento.

TERCERO.- Denuncia la recurrente como primer motivo de impugnación la infracción del artículo 428 de la LEC ("prohibición "mutatio libeli"), porque la sentencia estima la demanda interpuesta al considerar que los defectos en la ejecución del horno de pollos son de tal entidad en relación a la finalidad a la que iban destinados que los hacen impropios para satisfacer el interés de la demandante, mostrando su disconformidad con tal razonamiento, puesto que a pesar de que quedó claramente aclarado y demostrado a lo largo del procedimiento en primera instancia que el asador de pollos había sido fabricado con una capacidad de 60 pollos de un peso de 1,8 kg, la juzgadora consideró que lo anterior era una alteración de los términos del debate fijados en la demanda y en la contestación, cuando en realidad es una aclaración o concreción de lo expuesto en el escrito de contestación, pues los términos en los que se planteó el debate y que quedaron fijados como hechos controvertidos en la audiencia previa fueron, específicamente, determinar si el horno fabricado por Vulcano Gres era o no inhábil para el fin pretendido y, además, si era conforme o no a sus características técnicas.

En definitiva, al quedar incluido en la fijación de los hechos controvertidos si el horno asador de pollos ero o no conforme a sus características técnicas y al fin pretendido, quedó también incluido en el debate la concreta y específica característica relativa a la capacidad del horno asador de pollos, sin que se infrinja la prohibición de " mutatio libeli" al alegarse una capacidad diferente tras los escritos de demanda y contestación, cuando además ello no ha causado ninguna indefensión a la parte demandante, quien, en todo caso, alegó que la capacidad real del horno era de 25 a 30 unidades.

En la demanda rectora del pleito se decía que con fecha 28 de mayo de 2018, se encargó a la demandada que le suministrase los siguientes productos:

i) Asador de pollos modelo "Planetario Capota"

ii) Parilla mural "Txoko"

iii) Obras para instalar la extracción de humos (2 campanas extractoras, conducción para la salida de humos, motores extractores, sistema antiincendios y asesoramiento cualificado)

Y en relación a la capacidad al horno-asador, en el margen superior izquierdo de la factura 1275-2 inicial y número 2998 final de 31 de agosto de 2018, el horno asador ofrecía una capacidad de 84 pollos, especificado como: As 84/P; y sin embargo, según el informe pericial aportado a las actuaciones el asador suministrado cuenta con una capacidad de únicamente 20 pollos, esto es, una cuarta parte de la capacidad.

En el escrito de contestación a la demanda la entidad VULCANO GRES manifestó que como indica la factura proforma, el horno tiene capacidad para 84 pollos con un peso máximo de 1,8 kg., y el documento 10 de la demanda del proveedor de pollos COREN, manifiesta que los pollos entregados al demandante tienen un peso entre 1,8-1,9 kg., es decir, como primera cuestión, el demandante está utilizando pollos que superan el peso máximo recomendado para este tipo de hornos, y además, la capacidad del horno fue comprobada por el propio demandante, verificando su funcionamiento y capacidad, sin manifestar objeción alguna.

El artículo 428 de la LEC dispone que:

"1. En su caso, la audiencia continuará para que las partes o sus defensores, con el tribunal, fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes.

2. A la vista del objeto de la controversia, el tribunal podrá exhortar a las partes o a sus representantes y a sus abogados para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio. En su caso, será de aplicación al acuerdo lo dispuesto en el artículo 415 de esta Ley.

3. Si las partes no pusieran fin al litigio mediante acuerdo, conforme al apartado anterior, pero estuvieren conformes en todos los hechos y la discrepancia quedase reducida a cuestión o cuestiones jurídicas, el tribunal dictará sentencia dentro de veinte días a partir del siguiente al de la terminación de la audiencia".

Al efecto, no es ocioso recordar que el objeto del proceso queda delimitado en el juicio declarativo por el escrito de demanda y contestación, sin que después de los mismos las partes puedan introducir variaciones sustánciales en dicho objeto en virtud de la prohibición de mutatio libelli lo que tiene su fundamento en la garantía del ordenado desarrollo del proceso y en evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad. Y la sentencia del Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo núm. 23/2016, de 3 de febrero declara, conforme al art. 412 LEC, que una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión. El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC) las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406).

No se ha producido la infracción denunciada, por cuanto en el escrito de contestación a la demanda, la ahora recurrente afirmó literalmente que " Como indica la factura proforma, el horno tiene capacidad para 84 pollos con un peso máximo de 1,8kg.....".

CUARTO.- A continuación denuncia que se ha producido un error en la valoración del informe pericial, manteniendo la apelante que respecto a si el horno asador es o no inhábil para asar simultáneamente 60 pollos y consecuentemente cumple con la finalidad pretendida, la Sentencia apelada se limita a señalar que los informes de los peritos afirmaron que el horno solamente podía usarse para asar simultáneamente 20 o 30 pollos, dependiendo del perito.

Y afirma que las diferentes pruebas periciales han acreditado que la capacidad del horno es superior a la alegada por la parte demandante, calculada en 20 pollos, cuando el perito judicial estimó que los pollos embridados alcanzaría una capacidad de treinta, y que, además, si las espadas fueran simétricas, alcanzaría una cifra superior, pues, como hemos dicho, el perito judicial manifestó que el problema del roce está agravado por el hecho de que las espadas no son simétricas y, como está documentado, las espadas fueron sustituidas por el propio demandante, quien, con su actitud ha impedido que pueda conocerse la capacidad real del horno tal y como fue fabricado por Vulcano Gres, siendo por ello el demandante quien debe sufrir las consecuencias negativas relativas a la falta de prueba de la capacidad real del horno y, por tanto, de su inhabilidad para el fin para el que fue fabricado.

Hay que partir de la premisa de que es sabido que el artículo 348 L.E.C. establece que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", precepto que es reproducción del artículo 632 de la derogada L.E.C., y del que se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales. Esta libre valoración de la prueba pericial es recogida entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo en la de 28-11-92, al indicar que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica ( Sentencias de 30-5-90 y 25-12-91) y como estas reglas no está previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humana ( Sentencias de 25-4-86, 9-2-87 y 19-12-90). Asimismo, en relación con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación: 1º) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: ( STS 10 de febrero de 1.994). 2º) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989). 3º) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995). 4º) También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997).

No existe el denunciado error en la valoración de la prueba. Según la ficha técnica aportada como documento 9 de la contestación, se pueden utilizar para asar 60 pollos, si bien en la factura proforma y en la propia contestación, VULCANO mantenía que se podían utilizar hasta para asar 84 pollos, y así consta en la factura aportada como documento nº 1 bis de la demanda.

Las declaraciones de los peritos son suficientemente claras al respecto, en el sentido de que las máquinas adquiridas no cumplen con la finalidad para la que fue diseñada.

En el informe pericial aportado por la parte demandante, emitido por Don Onesimo, de la entidad VALTECSA, se establecía que " la falta de capacidad trae como consecuencia que no se pueden asar 84 pollos, simultáneamente, como indica la factura", y el perito judicial Don Roberto afirmó en su informe que " el horno instalado en las dependencias de LR BRABAS ASADOR, S.L. no puede asar hasta 60 pollos, y que la conclusión es que el horno asador de pollos no cumple con las especificaciones de producción anotadas en la ficha técnica y que por tanto no cumple con su finalidad"; y ello porque, a consecuencia de los defectos que transcribe, " no es posible colocar dos lanzas exteriores consecutivas y ninguna de las interiores, cada una de las lanzas posibles con 5 pollos de las medidas máximas indicadas en las especificaciones y peso no superior a 1.8 Kg. Por tanto solo es posible asar simultáneamente hasta 20-25 pollos, cifra muy inferior a los 60 pollos que se anota en sus especificaciones".

QUINTO.- A continuación discrepa del razonamiento esgrimido en la sentencia apelada cuando la condena a retirar la maquinaria suministrada a LR Bravas Asador, condena que abarca tanto el horno asador de pollos, que se vendió al demandante por un precio de 13.899,20€, así como la parrilla mural Txoco, que fue vendida por un total de 6.597€ (documento 1 y 1 bis de la demanda); cuando ni la prueba del perito judicial ni la prueba pericial portada por la parte demandante han acreditado que la parrilla mural Txoco sea inhábil para el fin para la que se la destina, pues únicamente señalan que tras dos años de funcionamiento, la parrilla necesita alguna reparación, pero no concurre la gravedad esencial necesaria ni los defectos la hacen impropia para su destino, por lo que no habiendo sido acreditada su inhabilidad para el fin pretendido ni defectos que la hagan inservible, debe revocarse la Sentencia en lo que se refiere a la parrilla mural Txoco, tanto en cuanto a la restitución de la cantidad de 6.597,00€ como en cuanto a la obligación de retirarla.

Con relación a la parrilla Txoko, el perito de la parte actora dice lo siguiente:

"1.- Al igual que en el asador de pollos, durante la visita no se localizó ni la chapa identificativa del equipo ni la del marcado CE de la parrilla Txoko. No se hace mención al marcado CE en la documentación recibida de El Fogón LR Brasas Asador, S.L.

2.- El chapón de la puerta del cajón ascuador bajo parrilla, por efecto del calor se encontraba doblado. Un correcto diseño de la puerta o elección de la calidad del acero, debería haber evitado el problema.

3.- Las parrillas se desplazan verticalmente por acción de los cabrestantes motorizados. El desplazamiento no es progresivo, el ascenso es a tirones, lo que es indicativo de fricciones en la recogida de los cables.

4.- El tiro forzado en el cajón ascuador de la parrilla se comprobó que no funcionaba el día de la visita. Según indicaron los usuarios no funcionó nunca".

Y el perito Sr. Roberto, después de afirmar que no disponía de ninguna especificación técnica para verificar si las cumple y por tanto acreditar si alcanza su finalidad, afirmó lo siguiente:

"Por todo lo anterior este Perito CERTIFICA que la maquinaria instalada en las dependencias de la sociedad LR BRABAS ASADOR S.L. sitas en calle Hermanos de Pablo, 1, 28027 Madrid por la sociedad VULCANO GRES, BUFFETS, GRILLSS AND CHARCOAL OVENS S.L. presentan las siguientes características verificadas:

1. NO cumplen con la finalidad para la que fueron fabricados.

2. NO cumplen con sus especificaciones técnicas.

3. SÍ presentan defectos que las hacen inservibles "

Es más, en el acto del juicio, matizó un error que aparecía en su informe en el sentido de que en el apartado " Si el horno y la parrilla tienen defectos", después del apartado " Respecto del horno" , se vuelve a decir a continuación " Respecto del Horno", cuando debe decir " Respecto de la parilla" , y donde se recogen los siguientes defectos: a) No dispone de marcado CE; b) La puerta bajo parrilla estaba deformada; y c) El nicho de la ceniza está deformado.

SEXTO.- El último motivo de impugnación viene referido al " error en la determinación de los daños y perjuicios", y desarrolla su impugnación afirmando que la parte demandante alegó y calculó los daños y perjuicios sobre la estimación de que el horno únicamente tenía capacidad para asar 20 pollos en lugar de 84, y el perito judicial expuso que, con los pollos embridados, se podría alcanzar hasta el 50% de su capacidad, es decir, treinta pollos en lugar de los sesenta que indica la ficha técnica; y la diferencia entre lo que aprecia la Sentencia y lo expuesto por el perito judicial conlleva que, en realidad, los costes por el incremento de gasto en carbón y en personal son inferiores a los reclamados, al menos, en una tercera parte, es decir, 6.095, 15€ respecto al carbón y 12.115,89€ respecto a los gastos de personal. Y añade que, con respecto a los gastos de personal, debieron ser desestimados por falta de prueba, pues la parte demandante simplemente aportó unos documentos privados y realizados por ella misma que no son los documentos oficiales que acreditan la existencia de una relación laboral, y que, además, fueron impugnados en cuanto a su contenido en la audiencia previa sin que la parte demandante aportara o practicara prueba adicional sobre los mismos, a pesar de que debería disponer de ellos y contar con la facilidad probatoria de traerlos al proceso.

La pretensión revocatoria está igualmente condenada al fracaso. Es evidente que si se adquiere un horno para asar 84 pollos y al final solo se pueden asar 20 o 25 pollos como dictaminó el perito de designación judicial, resulta obvio que para cumplir con la previsión con la que se adquirió el asador, se debe poner hasta tres veces más el asador, lo que implica obviamente más gastos en la compra de carbón.

Y por lo que se refiere a los gastos de personal, en modo alguno pueden acogerse las alegaciones de la entidad apelante. Como documento nº 14 de la demanda se aportaron las nóminas de los trabajadores que han prestado servicio en algún momento en el restaurante durante el período comprendido entre octubre de 2018 a junio de 2019, y estos listados firman parte de la documentación financiera, siendo esta documentación la más útil para el cálculo que se efectúa y que no ha sido desvirtuada por prueba en contrario.

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEPTIMO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.