Sentencia Civil 258/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 777/2022 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Casiano, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 21 de abril de 2022, y se solicita la revocación de los pronunciamientos relativos a la custodia del hijo menor, que la sentencia dispone que sea ejercida por la madre, el régimen de visitas establecido, consistente en fines de semana alternos, de jueves a lunes y tarde de los jueves, con pernocta la semana que no corresponda a los menores estar el fin de semana con su padre, y la mitad de las vacaciones escolares, y la pensión de alimentos fijada para los menores.

Solicita el recurrente que se establezca la guarda y custodia compartida sobre el menor Florencio, con reparto de estancias por quincenas, y reparto de periodos vacacionales por mitad, y subsidiariamente, en caso de que no se acordara solicita que se mantenga el régimen de visitas fijado en la sentencia objeto de modificación, pero acordando que las entregas y recogidas se hagan los vienres y lunes, en el centro escolar, e igualmente, en los periodos vacaciones solicita que la recogida y entgrega siempre que sea posible se realice en el centro escolar al que asistan los menores. El régimen de visitas establecido en la sentencia del Juzgado alemán, consistente en que los menores estén con su padre, la última semana de cada mes, de sábado a domingo, un total de 9 días, con recogida y entrega en el domicilio materno. La Semana Santa completa, la mitad de las vacaciones de Navidad, la segunda quincena del mes de julio y las tres últimas semanas de agosto. Así mismo, solicita que se reduzca la pensión de alimentos que la sentencia de instancia fija en 350 euros mensuales para cada uno de los menores, frente a los 796 fijados por el juzgado alemán para cada niño, más actualizaciones.

La representación procesal de Dª. Cecilia, se opuso al recurso e impugnó el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos de los menores.

SEGUNDO.- Se alegan como motivo de recurso infracción de las normas y garantías procesales, pero no se hace alusión a las normas procesales vulneradas o a las garantías inaplicadas. Únicamente se señala error en la valoración de hecho de la prueba practicada, que se irá examinando con cada uno de los pronunciamientos recurridos.

Respecto a la custodia de los menores, el recurrente, manifiesta su conformidad con el pronunciamiento relativo a la custodia de la hija Flora, puesto que esta manifiesta claramente que no la desea y el padre señala que así lo hace por consejo de la terapeuta que atiende a la menor, y recurre únicamente la custodia del menor Florencio, en base únicamente a la voluntad expresada del menor que en la exploración practicada manifestó que deseaba pasar el mismo tiempo con su padre y con su madre, y estima el recurrente que esto supone un premio a los incumplimientos del régimen de estancias con su padre de su hija Flora, que afirma son consentidos por la madre, con la única finalidad de evitar precisamente este tipo de custodia.

Olvida el recurrente, que el régimen de guarda y custodia de los hijos menores, nunca puede valorarse como un premio o castigo para los padres, sino que se basa exclusivamente en el interés de estos.

el interés del menor es el principio esencial al que debe atenderse básicamente, en aplicación del artículo 39.3 de nuestra Constitución, que recoge el espíritu, del preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, "En todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres" (artículo 3).

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el artículo 10 de la Constitución Española, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver, en cada caso y momento concreto, lo más conveniente para el menor, teniendo en cuenta la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen custodia, y las estancias y visitas con el no custodio, debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

En definitiva como ha expresado el TS en multitud de resoluciones, al interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

En el presente caso, el informe pericial emitido por el equipo técnico adscrito al órgano judicial, claramente señala que " desde que se inició el divorcio las partes no han cesado de litigar, y pese a haberse dictado las resoluciones correspondientes para regular los efectos del divorcio, no han sabido consensuar ninguna de las situaciones en que se han ido encontrando. Han intervenido en varios expedientes de ejecución por el tema económico, varios por desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad y por el cumplimiento del régimen de visitas de la menor Flora". Consta igualmente, una denuncia por violencia de género.

Respecto al distanciamiento con Flora, el informe señala que su falta de flexibilidad parece haber sido la causa, y que parece costarle asumir las limitaciones y estado emocional de sus hijos que en este momento precisa un abordaje terapéutico para poder solventarse.

El informe señala que la falta de entendimiento parental ha derivado en un choque continuo entre los progenitores respecto a las necesidades emocionales de los hijos. El Sr. Casiano se muestra desconocedor de las mismas, y reacio incluso a identificarlas y, por otro lado, la Sra. Cecilia no ha sabido o podido ni involucrarlo ni satisfacer esas necesidades de sus hijos.

El informe señala que " no solo la comunicación entre los progenitores no es efectiva, sin que esta forma de relacionarse, es conocida y queda patente para los hijos, quienes no se manifiestan de forma espontánea para evitar mayor enfrentamiento. Además, esto les ha impedido aunar sus fuerzas y focalizar sus actuaciones en el problema que realimente tiene cada uno de los hijos, y que debe ser abordado a la mayor brevedad posible y con implicación a todos los niveles, emocional logístico, económico etc.

El informe aborda los problemas que tienen los hijos, y refiere que Flora está en un proceso emocional dañino para ella con repercusión en muchas áreas de su vida que requiere de un tratamiento dirigido a estabilizarla anímicamente y que su recuperación requiere un contexto familiar favorable, de ahí la necesidad de que ambos progenitores se impliquen, por ser un área de gran peso en su estabilidad. Señala el informe que la recuperación del vínculo paterno debe abordarse una vez alcanzados los anteriores objetivos terapéuticos, pero mientras el padre debe estar abierto a todas las demandas que el profesional le solicite con respecto a la menor.

Es decir que más que centrarse en buscar un culpable de la falta de relación de Flora con su padre, lo que ambos progenitores deben hacer es abordar los problemas de la menor, y seguir las pautas del terapeuta que la trate.

Respecto al menor Florencio, presenta un retraso madurativo que hay que tener en cuenta a la hora de adaptar su entorno escolar y favorecer que su entorno social sea el idóneo para él. Ambos progenitores deben ser conscientes de los puntos débiles de Florencio para dirigir sus respuestas al unísono, partiendo siempre de las peculiaridades de su hijo, y debiendo a su vez trabajar conjuntamente con el entorno escolar. El informe evidencia la importancia de que Florencio pueda abordar estos problemas con un especialista y de que se le proporcione estabilidad por carecer de habilidades internas efectivas.

El informe concluye que la custodia compartida que solicita el Sr, Casiano no parece la mejor opción para sus hijos por no existir entre ellos una comunicación constructiva ni un trabajo conjunto orientado hacia el beneficio de los hijos. Además, señala que Florencio necesita una estabilidad que con cambios de domicilio y de criterios educativos no conseguiría y por otra parte Flora no se encuentre en condiciones de asumir mayores retos que su propia mejoría personal.

Lo que el informe hace patente es que, en este caso, con los problemas y las personalidades que tienen estos menores, la mala comunicación entre los progenitores si les está perjudicando, impidiendo que ambos se centren en ofrecer a Flora un entorno familiar adecuado para que pueda asumir su recuperación emocional, y facilitar a Florencio la gestión de los problemas que presenta, y aun pueden verse más perjudicados si esto continua y además el menor Florencio se ve sometido a los continuos cambios que conlleva una custodia compartida. Por todo ello, se estima que en interés del menor, procede mantener el sistema de custodia que aconseja el informe pericial, esto es la custodia materna, lo que supone la desestimación del recurso, respecto a este pronunciamiento, por estimar que no hay error alguno en la valoración de la prueba, ni desprecio a la voluntad del menor, que aunque manifiesta que desea pasar más tiempo con su padre, manifiesta también que está acostumbrado al sistema actual y lo lleva bien, y cuyo interés se protege mejor, manteniendo al menor bajo la custodia de la madre y conviviendo con su hermana. Es, por tanto, el interés del menor, el criterio por el que se ha acordado mantener la custodia monoparental, y es este interés superior del menor el que las partes deben proteger, por encima de sus deseos personales.

TERCERO.- Respecto al régimen de visitas entre el menor Florencio y su padre, hau que reseñar que el régimen de visitas y comunicaciones viene recogido en el ordenamiento como un complejo derecho-deber, reconocido a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados según lo acordado en sentencia de separación, nulidad o divorcio o en los procesos que versen exclusivamente sobre la adopción de medidas relativas a los hijos menores de edad. Este régimen se establece como reconocimiento de un derecho del menor y del progenitor no custodio a relacionarse entre sí con el objetivo de permitir la continuidad o reanudación de la relación materno o paterno-filial. Este derecho también ha sido reconocido como propio del menor en la Convención sobre los derechos del niño en su artículo 9.3, que establece que "los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño". También se reconoce como un derecho del progenitor en los artículos 94 "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía" y 160 del Código Civil "Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolución judicial" si bien, dicho derecho se contempla como un derecho-deber, que podrá limitarse o suspenderse si el interés del menor así lo aconseja.

Así pues, su establecimiento debe estar presidido por el principio del beneficio o interés superior del menor sobre cualquier interés legítimo que pueda concurrir tal y como resulta de la legislación interna ( artículo 39.2 de la Constitución Española, artículos 92.2 y 159 del Código Civil y artículos 1, 2 y 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor), como de la internacional (mencionado artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño de 1989 ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, BOE 313, de 31 de diciembre de 1990, así como la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial, y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de los mismos...") de ahí se desprende que el régimen de visitas no se configura como un propio y verdadero derecho del progenitor sino "como un complejo derecho- deber de contenido afectivo dirigido no tanto a satisfacer los deseos de los progenitores sino el interés y las necesidades afectivas y materiales de la prole, de modo que las visitas están condicionadas en todo momento a que su determinación resulte beneficiosa para el menor subordinando su interés a todo lo demás..." ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, de 28 de octubre de 2005).

De ahí que el artículo 94 del Código Civil establezca "El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial".

Precisamente el principio y derecho relativo al interés del menor permite en cualquier momento modificar ( art. 91 CC) el régimen sobre su custodia y comunicación anterior si así se advierte como más beneficioso.

En el presente caso, la sentencia de instancia establece un régimen de visitas de fines de semana alternos de jueves a lunes y la tarde de los jueves, en base al deseo del menor de pasar más tiempo con su padre, pero desoyendo el consejo del dictamen pericial emitido por el equipo técnico, en el que se estima que dados los problemas y peculiaridades del menor, lo más favorable para este es mantener el régimen de visitas que ya venía impuesto por la resolución del Juzgado alemán objeto de modificación, porque el menor está adaptado y lo tiene asumido e integrado en su organización y porque un sistema de fines de semana y días entre semana podría ser contraproducente dado que le obligaría a muchos cambios, solo se destaca la conveniencia de que el padre sea realista respecto a los recursos que busque para dar respuesta a las necesidades de su hijo, puesto que actualmente no es así y no ayudan.

En todo caso, parece que este sistema que ha venido aplicándose al menos desde el traslado de la madre con los menores a España, si bien la madre, en su escrito de oposición al recurso lo consideró más favorable para el menor por considerar que podía favorecer la integración social de Florencio y el acercamiento paulatino de Flora a su padre, pero sin dar ninguna razón de ello.

A la vista del contenido del informe, entendemos que procede mantener el régimen de visitas establecido por el juzgado alemán, si bien con las modificaciones solicitadas por el recurrente, que al residir ahora en España puede iniciar las estancias con el menor los viernes a la salida del colegio y reintegrarlo directamente el lunes de la semana siguiente en el centro escolar. Igualmente se acuerda que las estancias en periodos vacacionales, los menores sean recogidos en el centro educativo siempre que el inicio o finalización de la estancia coincida con la finalización o inicio del periodo lectivo. En todo caso, las partes deberán aplicar el régimen de visitas con la mayor flexibilidad, y teniendo en cuenta el momento evolutivo en el que se encuentran los menores, y la necesidad de que estos se centren en los problemas propios de este, sin necesidad de detraer recursos para dar respuesta a los problemas familiares, y por tanto teniendo en cuenta los deseos y opiniones de los hijos, que están a punto de cumplir 15 años, por cuanto consta que nacieron el NUM000 de 2008, y por tanto cada vez con mayor capacidad y autonomía. En todo caso, consta que las partes han iniciado un proceso de mediación para intentar ayudar a su hija Flora, y se les anima a seguir por esa vía, a fin de ir respondiendo de forma adecuada a las necesidades de los hijos. En cualquier caso, se estima que las partes, en función de las necesidades y preferencias de los hijos, podrán acordar la semana que estarán con el padre, y solo en caso de desacuerdo se mantendrá la última semana del mes.

CUARTO.- El último pronunciamiento recurrido, y a su vez impugnado por la parte recurrida, es el relativo a la pensión de alimentos para los menores, que en la resolución que se modifica, estaban fijados en 796 euros para cada menor. El recurrente alega que se encuentra en situación de desempleo, y aporta acta de conciliación por la que llega a un acuerdo en la entidad en la que prestaba sus servicios para su despido, y manifiesta, sin acreditarlo de ninguna forma que percibe 1.182 euros mensuales por el subsidio de desempleo. Consta así mismo que es partícipe en una sociedad que posee 11 inmuebles, entre ellos locales comerciales, y considera que no tendrá problema para encontrar otro trabajo. Es propietario de la vivienda en la que reside, donde abona según manifiesta 1.970 euros de hipoteca y participa al cincuenta por ciento con su hermana en 5 empresas, aunque dos de ellas son sociedades patrimoniales. Era propietario de un apartamento en Londres, que vendió en diciembre de 2020. Es propietario de dos apartamentos en Budapest, que tiene arrendados, y tiene una parte en la casa de su madre, adquirida por herencia tras el fallecimiento de su padre. Es administrador en la entidad DIRECCION000 dedicada a la compra y alquiler de oficinas y terrenos (esta entidad es propietaria de 11 inmuebles), es administrador único de la entidad DIRECCION001, es administrador solidario de la entidad DIRECCION002. Todo ello, según reconoció la propia parte en el interrogatorio practicado. Dispone de unos ahorros en cuentan bancarias de 274.230,51 euros, según el informe aportado por la Sra. Cecilia. La madre ejerce como psicóloga, y declara unos 50.000 euros anuales brutos en IRPF. Los menores residen con su madre en una vivienda arrendada, cuya renta asciende a 1600 euros mensuales, aunque la madre manifiesta que se le van a reducir a 1.300 euros, y asisten a un colegio concertado donde abonan unos 400 euros mensuales, incluido comedor. Además, los menores tienen los gastos habituales de ropa, alimentación, ocio, higiene, propios de su edad, y los suministros y los derivados del uso de la vivienda en la que residen con su madre. Con estos datos, la cantidad señalada se estima que no es proporcionada, tanto a la situación económica de las partes como a las necesidades de los menores, puesto que solo tiene en cuenta los estrictos gastos de estos, pero no los gastos relativos a la vivienda en la que residen. Con los datos señalados se estima más ajustada la cantidad de 500 euros mensuales para cada menor, además del 50% de los gastos extraordinarios que ocasionen los menores.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso y de la impugnación formulada conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación