Sentencia Civil 263/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 137/2024 de 27 de mayo del 2024

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación procesal de la entidad demandante, AXPO IBERIA, S.L.U., la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba en parte la demanda deducida frente a la entidad DIRECCION000. (en adelante DIRECCION001) en resolución de contrato de suministro de gas por incumplimiento de la demandada en los pagos del suministro con reclamación de cantidad con las penalizaciones previstas en el contrato e intereses de la Ley 3/2004 y en concreto:

-373.788,60 euros, en concepto de impago de las cantidades correspondientes según lo pactado en el Anexo 1 de los meses de febrero a agosto en uno de los puntos de suministro y de febrero a septiembre en el segundo punto de suministro.

-28.884,08 euros, en concepto de resolución del Contrato de Suministro de Gas Natural (cláusula 5.2.i de las Condiciones Generales) en concepto de importe de resolución del contrato.

-9.030 euros, en concepto de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la resolución del Contrato de Suministro de Gas Natural (cláusula 5.2.ii de las Condiciones Generales),

- 498,60 euros, en concepto de la diferencia entre el impuesto de hidrocarburos facturado por AXPO y el recalculo efectuado para la factura del mes de septiembre del CUPS NUM000 (apartado B.2.1 del Informe Pericial)

- Teniendo en cuenta un importe de 883,58 euros a favor de DIRECCION001 en concepto de un pequeño ajuste por los peajes soportados por el distribuidor (apartado B.2.2 del Informe Pericial)

En sustento de lo pretendido, básicamente y de forma resumida, se argumentaba la concertación en el año 2019 entre las partes ahora litigantes del contrato de suministro de gas natural para dos puntos de suministro, en las factorías de la demandada sitas en las localidades de Yuncler y Pantoja (Toledo), para el período de 1 de febrero de 2020 a 31 de diciembre de 2020, señalando que el 22 de mayo de 2019 se suscriben las condiciones particulares, el 24 de mayo de 2019 las partes firman un anexo de cobertura física de gas "title transfer facility" ("TTF") al Contrato de Suministro de Gas Natural (el "Contrato de Cobertura" o el "Anexo 1") y el 6 de septiembre de 2019 se firman las condiciones generales. Que la finalidad del Contrato de Cobertura, que se firmó a petición de DIRECCION001, contando con un asesoramiento especializado de su asesor energético EXCLUSIVAS ENERGÉTICAS S.L., era la de asegurar cierta estabilidad del precio del gas suministrado, disminuyendo el riesgo de la volatilidad del precio del gas que se suministra, refiriendo que el origen del conflicto se encuentra en que las predicciones de DIRECCION001 sobre la evolución del precio del gas en el mercado, a partir de febrero de 2020, no se cumplieron, debiendo pagar conforme a lo pactado un precio que se encontraba por encima del precio de mercado, cuando al momento de la firma le resultaba muy rentable económicamente por el precio en el que se encontraba el gas en ese momento, poniendo diversos reparos al pago conforme a lo acordado y obligando a AXPO a comunicar, mediante burofax de 20 de agosto de 2020, la resolución del Contrato de Suministro de Gas Natural de conformidad con lo establecido en la cláusula 5.2 de las Condiciones Generales y la suspensión del suministro de gas natural a los dos puntos de suministro de acuerdo a lo establecido en la cláusula 5.2 ii de las Condiciones Generales, determinándose las cantidades adeudadas por la demandada a través del informe pericial de los expertos económicos de la entidad PFK ATTEST acompañado con la demanda.

La demandada sostiene básicamente su oposición a lo pretendido con la demanda aduciendo que no firmó el Contrato de Cobertura (Anexo I) y que nunca había aceptado su validez, señalando que desde que tuvo conocimiento de las dos primeras facturas de gas natural (el suministro se inició en febrero de 2.020 y las facturas se remitieron en el mes de marzo de 2.020) trasladó a la parte actora su disconformidad y no aceptación, sugiriendo que sería cosa de su asesora energética, y argumentando que tal contrato de cobertura carecería de consentimiento, objeto y causa, que sería nulo por error en la formación del consentimiento, estando disconforme además con la repercusión del IVA y sosteniendo, finalmente, que los contratos de gas habrían sido indebidamente resueltos por la actora porque son contratos autónomos e independientes del contrato de Cobertura.

La sentencia que ahora es objeto de recurso estima parcialmente la demanda sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales, dando viabilidad a la resolución contractual pretendida con la demanda y fijando la condena de la demandada en la cantidad de 328.205,3 euros, tomando en consideración que consta realizado un pago por importe de 45.198,32 euros y descartando la condena respecto de las cantidades por penalizaciones establecidas en el contrato. Para ello, en primer lugar, rechaza las objeciones de la demandada atinentes a la anulabilidad del contrato en tanto debían hacerse valer las mismas por vía de acción y no de excepción, señalando que no se ha formulado reconvención y, tras la valoración de la prueba pericial informática aportada en las actuaciones, teniendo por corroborado que el contrato tiene la firma electrónica de Jaime, con certificado de la FNMT, y que son reales y no alteradas las comunicaciones por correo electrónico entre las partes, resultando procedente la resolución contractual cuando no se niega el impago y por ello el evidente incumplimiento de sus obligaciones por la demandada.

Sin embargo, se rechazan las penalizaciones por resolución contractual establecidas en el contrato considerando que el incumplimiento de lo pactado en el Anexo no es de una obligación esencial, señalando que afecta fundamentalmente al precio y al tiempo y que, con carácter general y sin especificación alguna, confirma los términos y condiciones de la transacción, por lo que no se puede inferir que el importe discutido de la factura fuera una obligación esencial, no tratándose de una obligación derivada de las Condiciones Generales, puesto que dicho importe no está incluido en los precios del contrato de la Condición General 4.4: " las partes acuerdan que el precio del contrato consta de un término fijo y un término variable (según la fórmula establecida en las condiciones particulares del presente contrato)" y que las cantidades derivadas del Anexo se liquidan como un concepto independiente en la factura mensual de gas.

Frente al referido pronunciamiento se muestra disconformidad por la representación de la actora, que viene a invocar con su recurso como motivos de impugnación del mismo:

1º.- El incumplimiento del Anexo 1 constituye impago del precio, de manera que se trata de un incumplimiento esencial del Contrato de Suministro de Gas Natural. Deben estimarse las cantidades por resolución anticipada del contrato y la cláusula penal incorporadas al Contrato de Suministro de Gas Natural

2º.- Sobre la errónea determinación de los intereses que la Demandante tiene derecho a percibir por el impago de las cantidades adeudadas por DIRECCION001.

La parte demandada se opuso al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Planteado el objeto de enjuiciamiento en esta instancia en los términos que anteriormente se han referido en esencia y por lo que respecta al primero de los motivos aducidos con el recurso considera este tribunal que asiste plena razón a la recurrente en relación con que nos encontramos ante el incumplimiento de una obligación esencial de un contrato sinalagmático, cual es el impago del precio del suministro en los exactos términos acordados, que no ha dejado de dar lugar a la convalidación, por la propia sentencia recurrida, de la resolución contractual pretendida, sin que pueda compartirse una suerte de desvinculación de lo acordado en el Anexo I a los efectos de fijar el precio del suministro, por más que se trate de un contrato de cobertura por lo demás harto frecuente en la tipología del contrato aquí concernido, cuando indudablemente ese Anexo, como su propio nombre indica, estaba perfectamente integrado en el contrato y en el propio tracto de la contratación, en el que primero se conciertan unas condiciones particulares, a los dos días se establece esa específica cobertura, pactada además a iniciativa de la demandada y, posteriormente, ya en septiembre de 2019, se firman las condiciones generales.

Afectando indudablemente tal pacto al precio del suministro, en elemento desde luego esencial a efectos del cumplimiento de un contrato sinalagmático, no puede compartirse la apreciación judicial que no considera esencial ese pacto, en aras de una desvinculación de los términos del contrato de lo pactado en un anexo al mismo, que consideramos no puede sostenerse, puesto que además su incidencia encaja perfectamente en el concepto de los términos fijo y variable que se contemplan en la propia cláusula de las condiciones generales que destaca la Juzgadora "a quo" (4.4) y desde luego no puede dar lugar a que, con tal supuesta desvinculación, se eludan las consecuencias que específicamente se buscaban con la cobertura y, con ello, la aplicación de las consecuencias establecidas en el propio contrato para el caso de resolución contractual imputable al incumplimiento de parte (cláusulas 5.2.i y 5.2.ii de las Condiciones Generales) en los términos que han sido perfectamente calculadas a través del informe de la entidad PFK ATTEST.

Sobre el incumplimiento de obligaciones esenciales de un contrato y sus efectos resolutorios señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2013 ( ROJ: STS 6699/2013), Sentencia: 638/2013, Recurso: 2150/2011: "4. Desde la perspectiva metodológica, debe señalarse que la doctrina jurisprudencial de esta Sala no ha sido ajena al curso o desenvolvimiento del debate planteado estableciendo, en términos generales, los elementos conceptuales para la caracterización de la figura, así como las directrices de su posible aplicación diferenciada en el marco de la resolución contractual. Del mismo modo que, como acertadamente resalta la sentencia recurrida, tampoco ha sido ajena al acervo y peso de la formación del Derecho contractual europeo conforme a lo dispuesto en los principales textos de armonización que, de modo progresivo, se han ido elaborando desde la Convención de Viena: Principios UNIDROIT, Principios del Derecho Europeo de Contratos y Propuesta de Reglamento (Parlamento Europeo y Consejo) relativa a la normativa común de compraventa europea, ( STS de 15 de enero de 2013, núm. 872/2012 ), en donde el incumplimiento esencial se sitúa como catalizador o presupuesto del efecto resolutorio, artículos 8:103 y 9:301 (PECL) y 87 de la Propuesta de Reglamento.

5. En síntesis, desde el ámbito conceptual de la figura, si bien debe partirse que en nuestro sistema contractual la categoría del incumplimiento esencial no resulta comprensiva de la tipología de los incumplimientos resolutorios, no obstante, su tipicidad sí que comporta los perfiles suficientes para su categorización propia y diferenciada dentro del marco general del incumplimiento obligacional con transcendencia resolutoria ( artículo 1124 del Código Civil ).

En efecto, si se repara en la dinámica de la obligación se observa como la incidencia de los tradicionalmente denominados incumplimientos prestacionales gravitan en orden a una variante del incumplimiento que tiene por referencia el plano central de ejecución de la prestación debida; en la terminología de los textos de armonización porque dicho cumplimiento no se ajusta al contrato, o bien constituye una falta de ejecución de la obligación. A este orden, dejando aparte la perspectiva liberatoria que encierra el supuesto de la imposibilidad sobrevenida de la prestación, responden, sin lugar a dudas, los supuestos tradicionalmente encuadrados dentro de los incumplimientos resolutorios que se derivan de la prestación defectuosa, del aliad pro alió, del término configurado como esencial y, en su caso, de la excepción de contrato cumplido ( SSTS de 18 de mayo de 2012, núm. 294/2012 , 8 de enero de 2013, núm. 792/2012 y 11 de abril de 2013, núm. 221/2013 ).

Fuera de este ámbito conceptual, la categoría del incumplimiento esencial se aleja de la variante de la prestación debida para residenciarse, más bien, en la coordenada de la satisfacción del interés del acreedor, en donde el centro de atención no se sitúa ya tanto en el posible alcance del incumplimiento de estos deberes contractuales previamente programados y, en su caso, implementados conforme al principio de buena fe contractual, sino en el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de "todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado", en la formulación de los textos de armonización, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del "fin práctico" perseguido, de la "finalidad buscada" o de las "legítimas expectativas" planteadas.

6. En este marco, conviene señalar que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala ha resaltado el papel del plano satisfactivo del cumplimiento en el contexto de la dinámica contractual.

En la línea expuesta, y a título ejemplificativo, se ha destacado la instrumentación técnica de la base del negocio como criterio de interpretación contractual en orden a la delimitación del carácter esencial del término establecido ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 674/2012 ), de la calificación del contrato celebrado ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 165/2013 ), del objeto contractual proyectado ( STS de 12 de abril de 2013, núm. 226/2013 ), de su determinación en el marco de una relación negocial compleja ( STS de 23 de mayo de 2013, núm. 333/2013 ) como, en su caso, de su incidencia y función en orden a la tipicidad contractual de la cláusula rebus sic stantibus (entre otras, SSTS de 17 y 18 de enero de 2013 , núms. 820 y 822, de 8 de octubre de 2012 , y 26 de abril de 2013, núm. 309/2013 ).

En parecidos términos, el plano de la satisfacción de los intereses del acreedor ha sido tenido en cuenta a la luz de la naturaleza y caracterización del tipo contractual llevado a cabo por las partes; SSTS de 26 de noviembre de 2012 (núm. 696/2012 ) y 8 de marzo de 2013 (núm. 105/2013 ) y, en general, a la hora de determinar el cumplimiento obligacional en los supuestos de retraso y determinabilidad del plazo de entrega ( STS de 11 de abril de 2013, núm. 221/2013 ), así como de su proyección en los supuestos de licencia de primera ocupación y del aval en garantía ( SSTS de 25 de octubre de 2011, núm. 706/2011 , y 10 de diciembre de 2012, núm. 731/2012 ).

7. La delimitación de los elementos conceptuales en los que se articula la categoría del incumplimiento esencial también sirve de marco de referencia en orden a establecer unas directrices acerca de la diferenciación de su régimen aplicativo. En este sentido, pueden señalarse los siguientes criterios en orden a su incidencia en la dinámica resolutoria de la obligación:

I) En primer término, debe destacarse que la categoría del incumplimiento esencial responde a un notable grado de especialización en su régimen aplicativo en la medida en que su interpretación, en el marco de la relación contractual, no opera en el mismo plano valorativo que el de los denominados incumplimientos prestacionales. En este sentido, mientras que estos quedan residenciados en el plano de los incumplimientos de los deberes contractuales y su ponderación se cifra en el alcance del desajuste o falta de ejecución, observado objetivamente desde el programa prestacional establecido; el incumplimiento esencial se centra primordialmente, tal y como se ha expuesto, en la coordenada satisfactiva del cumplimiento y, en consecuencia, no tanto en la exactitud o ajuste de la prestación realizada, sino en la perspectiva satisfactiva del interés del acreedor que informó o justificó la celebración del contrato; de forma que su valoración e interpretación en el fenómeno contractual se amplía al plano causal del contrato y a su peculiar instrumentación técnica a través de la base de negocio, de la causa concreta del mismo o a la naturaleza y caracterización básica del tipo negocial llevado a la práctica.

II) Esta perspectiva metodológica determina que la valoración del alcance o de la transcendencia resolutoria del incumplimiento en cuestión también opere en planos diferenciables, de suerte que los tradicionales conceptos de "gravedad" y de "esencialidad" no resultan asimilables, a estos efectos, en el marco de la interpretación de la relación contractual. Así, mientras que el primero queda referenciado o enmarcado en el juego de las obligaciones principales del contrato, de forma que solo el desajuste o la falta de ejecución de estas obligaciones principales comportan un alcance propiamente resolutorio, a diferencia de los denominados incumplimientos leves o infracciones mínimas ( SSTS de 18 de mayo de 2012, núm. 294/2012 y 14 de noviembre de 2012 núm. 658/2012 , entre otras); el segundo, por su parte, escapa a dicho enfoque pudiendo alcanzar su ponderación al conjunto o totalidad de prestaciones contractuales, sin distinción, ya sean estas de carácter accesorio o meramente complementarias, si de la instrumentación técnica señalada se infiere que fueron determinantes para la celebración o fin del contrato celebrado.

III) Como secuencia o consecuencia lógica de lo anteriormente expuesto, el régimen del incumplimiento esencial, como incumplimiento resolutorio, no queda condicionado por el principio de reciprocidad que dibuja la sinalagmaticidad de la relación obligatoria ya que puede extenderse al ámbito de obligaciones que no formen parte del sinalagma en sentido estricto, caso de las obligaciones accesorias, de carácter meramente complementario.

IV) Por último, y como proyección del presupuesto causal que informa su régimen, y conforme a su moderna formulación en los textos de referencia, el incumplimiento esencial también se proyecta como una valoración o ponderación de la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabía esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado ( SSTS de 18 de mayo de 2012, núm. 294/2012 , 29 de octubre de 2012, núm. 619/2012 y 8 de noviembre de 2012, núm. 644/2012 , en relación con la conformidad en la entrega de la cosa; y STJUE de 3 de octubre de 2013 en relación a la falta de conformidad y su proyección en la reducción del precio o, en su caso, resolución del contrato)."

Por lo demás, ninguna incidencia en particular representa el hecho de la facturación aparte con ocasión de dicho anexo de cobertura, lo que tiene su lógica en la necesidad de aplicar previamente en la facturación el resto de los conceptos y, se insiste, no puede dejar de tomarse en consideración la indudable integración en el contrato de lo estrictamente pactado, a los efectos de regulación del precio a abonar por el suministro, cuando en el propio encabezado de dicho Anexo 1 se refiere "El presente Anexo pasa a formar parte del Contrato de suministro de gas físico ya firmado entre las Partes", debiendo además ponerse de relieve que la contratación de la cobertura, que posteriormente se pretendería no asumir en sus consecuencias, vino propiciada por la propia iniciativa de la demandada, bien directamente como se desprende del contenido de la comunicación de 4 de junio de 2019 en la que se contiene la expresión, con la firma de Jaime, "Se valorarán ofertas tanto a un año como a dos. Para este nuevo contrato se debe permitir la realización de coberturas a fijo en función de la cotización de futuros y se debe especificar el valor de la cobertura",o bien de la asesora energética que actuaba por cuenta de la demandada, por lo que no resulta lícito el tratar de separarse a posteriori de lo pactado, salvo que hubiera mediado anuencia de la suministradora, lo que no es el caso, en función de que por la variación del precio del gas en el mercado ya no le interesara económicamente mantener el pacto, en aplicación de la máxima general "cuius comoda, eius incommoda", pretendiendo desconocer lo previamente pactado a discreción o a conveniencia de los interesados y en función de que la variación de precios de la materia prima le convenga en un momento u otro.

Debe concluirse, por todo ello, que no se encuentra razón para no dar viabilidad a la condena pretendida de la cantidad resultante de la aplicación de las cláusulas contenidas en las condiciones generales a las que anteriormente se hizo referencia, por resolución contractual anticipada y penalización, en cuanto previstas para el caso de incumplimiento contractual, en este caso plenamente constatado y, en consecuencia que deba estimarse el recurso en tal aspecto para aumentar la cantidad de condena con las cantidades ya determinadas por los expertos económicos sin contradicción al efecto.

TERCERO.-Respecto al interés ha de estarse a los artículos 1101 y 1108 del CC, que disponen que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas; y, si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.

En este caso existe convenio fijado perfectamente al respecto, en la cláusula 4.2 de las condiciones generales del contrato, estableciendo al efecto "En caso de retraso en el pago, total o parcial, de una factura, se devengará, sin necesidad de previo requerimiento, un interés de demora igual al interés legal, a partir, del día siguiente a la finalización del periodo de pago y hasta el día de cobro efectivo, sin perjuicio de lo establecido en la Cláusula 4.3 de las presentes Condiciones Generales"y es a tal estipulación a la que deberá estarse, descartando las previsiones específicas de la Ley 3/2004.

Se entiende que el pago de intereses es un efecto de la mora del deudor cuando la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero, cuando sea exigible, vencida y determinada o líquida, y en relación con este último requisito, tratándose de una facturación mensual con cada uno de los componentes pactados, ha de estarse a la específica previsión contractual, que no deja de admitirse residualmente por la demandada en su contestación a la demanda, por lo que el devengo de los intereses se produce desde la previsión mensual de pago de cada factura y al tipo de interés legal, y en tal sentido ha de estimarse en parte lo pretendido con el recurso respecto de los intereses.

Debe en consecuencia estimarse el recurso en los dos aspectos considerados para modificar parcialmente la sentencia recurrida.

CUARTO.-La estimación del recurso determina que no se efectúe imposición de las costas causadas con el recurso en esta segunda instancia, conforme al artículo 398. 2 de la LEC. En cuanto a las costas procesales de la primera instancia procede su imposición a la parte demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 del mismo texto legal, al derivarse de la estimación del recurso una estimación sustancial de las pretensiones de la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,