Sentencia Civil 241/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 300/2023 de 27 de mayo del 2024

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida únicamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.-La mercantil demandante, Recreativos Cesmatic S.L., empresa operadora dedicada a la explotación de máquinas recreativas, autorizada administrativamente con nº ...05-MA del Registro Especial de Juego de la Comunidad de Madrid, ejercitó frente a la demandada, acción de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento total del contrato que ambas partes suscribieron el día 26 de octubre de 2018 ("contrato para la explotación de máquinas recreativas"), por el cual la demandada, que explotaba un negocio de hostelería denominado "Bar Moja y Pica" en Leganés, con número de establecimiento en el registro de juego de la Comunidad de Madrid, se obligó a instalar y explotar en su local, en exclusiva, máquinas recreativas propiedad de la demandante, una vez llegara la fecha de vencimiento de las autorizaciones legales de las máquinas propiedad de otra empresa operadora, R.G.G., S.L., prevista entonces para el día 21 de octubre de 2020, y que estaban instaladas en el establecimiento pues, habiendo pactado por la explotación en exclusiva durante seis años la entrega a la demandada de la elevada cantidad de 55.000 euros, IVA incluido, y abonado 15.000 euros a la fecha del contrato y, a petición de referida demandada, otros 15.000 euros de los 40.000 que debía abonar la demandante a la instalación de las máquinas, lo que dio lugar al anexo al contrato suscrito por las partes el 15 de mayo de 2019 y la ampliación de la duración del contrato por 18 meses más, las máquinas no pudieron instalarse al haber renovado la demandada y la empresa operadora R.G.G., S.L., ocultándolo aquella a la demandante, la autorización administrativa en noviembre de 2018 para instalar y explotar las máquinas recreativas en favor de la operadora competidora hasta el día 13 de noviembre de 2023, y, en fecha indeterminada del mes de mayo de 2019, perdiendo, además, la demandada definitivamente la posesión arrendaticia del local y, por tanto, también la disponibilidad comercial del mismo, siendo explotado tras ello por don Tobías., tercera persona completamente ajena a la relación obligacional concertada entre las partes que, además, explota el local bajo nuevo rótulo comercial.

La cantidad reclamada en la demanda era la de 60.000 euros, el duplo de los anticipos (30.000 euros) de la contraprestación extraordinaria pactada para conseguir, según la demandante, la finalidad prevista en el contrato, cual era, el cambio de la empresa operadora y que, a partir de una determinada fecha, fueran las máquinas de la demandante las que se explotaran en el local en régimen de exclusividad durante el tiempo pactado; contraprestación extraordinaria que la actora se obligó a entregar a su titular (55.000 euros) condicionada al cumplimiento efectivo de lo acordado, la instalación y efectiva explotación durante el plazo de duración del contrato, haciendo suyas en ese caso la titular del establecimiento las cantidades entregadas, y, si incumplía y las máquinas no llegaban a explotarse, vendría obligada a devolver a la empresa operadora el duplo de lo recibido hasta ese momento, conforme a lo pactado en la cláusula sexta del contrato, en relación con las cláusulas primera a cuarta del contrato y anexo a este último.

Asimismo, reclamó intereses desde la comunicación extrajudicial a la demandada, que refería realizada mediante burofax de 14 de octubre de 2019, reclamándole, conforme a la cláusula sexta del contrato, la cantidad de 60.000, el duplo de la cantidad que a la firma del contrato había recibido de la demandante, e intereses moratorios procesales y costas.

SEGUNDO.-La demandada, tras serle denegado el reconocimiento del derecho a asistencia jurídica gratuita por insostenibilidad de la pretensión que formuló el letrado designado de oficio y no personarse con profesionales designados por ella, fue declarada en situación de rebeldía procesal.

TERCERO.-La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda condenando a la demandada a la devolución de los 30.000 euros recibidos de la demandante e intereses desde la interposición de la demanda, sin imposición de costas, razonando, en lo relevante, lo siguiente:

(...). "De la prueba practicada (la documental de la demanda), en el caso de autos el bar denominado Moja y Pica, sito en la Calle Margarita número 1 de Leganés era regentado por D. ª Eydan.

La empresa de instalación y explotación denominada Recreativos Cesmatic S.L. le ofrece un contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas, y firman un contrato el 26 de octubre de 2018, por el que recibe una cantidad de 15.000 euros. La cantidad pactada para todo el contrato es de 55.000 euros, y a modo de adelanto se le pagan 15.000 euros (en el contrato de 26 de octubre de 2018, y en el anexo de 15 de mayo de 2019 otros 15.000 euros). En el apartado condiciones, bajo la estipulación segunda, establece un plazo de 6 años.

En la denominada condición primera establece: "El objeto del presente contrato es la instalación y explotación de forma exclusiva en el establecimiento referenciado de máquina(s) recreativa(s) de la empresa de juego Recreativos Cesmatic S.L. cuando se finalice la explotación, por cualquier motivo de las máquinas ahora instaladas, así como la concesión de la exclusiva por parte del titular del establecimiento a la empresa operadora de la organización, promoción, y explotación en el local de cualquier tipo de juego que permita la Ley, en especial el juego on line".

Por tanto, lo que hizo la empresa demandante, Recreativos Cesmatic S.L. ofreció una contraprestación para quedarse con el negocio de instalación de máquinas recreativas en ese bar, que ya era explotada por otra empresa. El contrato de explotación de máquinas recreativas es de fecha de 26 de octubre de 2018 y el anexo es de 15 de mayo de 2019.

Además, en la condición cuarta: "el titular del establecimiento se obliga a firmar cuanta documentación sea necesaria para la obtención de los permisos u autorizaciones administrativas necesarias para la legal explotación de máquinas recreativas aquí pactadas".

La propia demandante en su contrato asume que ellos solicitarán las autorizaciones necesarias, y que Eydan se limitará a firmar. Por ello, cuando la demandante afirma que la demandada les engañó, porque existe una autorización administrativa (número NUM000), de las máquinas autorizadas B1:2, a nombre de la empresa Recreativos González García S.L., de fecha de expedición 13/11/2018 a fecha de vencimiento 13/11/2023; elude el sistema que utilizan las empresas instaladoras, que presentan la solicitud de autorización, con la firma del titular del bar, y que por tanto Recreativos González García S.L. solicitó la autorización, sin que Eydan tuviera intervención, más allá de la firma de documentos, que no se sabe ni en qué fecha fueron firmados ni entregados por la demandada, por tanto la afirmación de la demandante de engaño decae. Y puesto que el contrato es de 26 de octubre de 2018 y la autorización es de 13/11/2018, y dados los tiempos de la administración hubiera sido ya presentado por la anterior empresa, sin que en este sentido se haya hecho alegación alguna por la demandante.

Respecto a las cantidades de 15.000 euros entregadas por la demandante constan acreditadas mediante pagarés nominativos.

La demandante alega que la demandada, en virtud de la condición sexta, en caso de incumplimiento la demandada deberá devolver el doble de lo recibido (recibió 30.000 euros) y debe devolverles 60.000 euros. La condición sexta: "Si una vez vencidas las autorizaciones vigentes o finalizada por cualquier causa imputable al establecimiento, la explotación de las máquinas instaladas en el local, no se produjera la instalación de las máquinas de la empresa de juego aquí firmante, el titular del establecimiento estará obligado a abonar a la empresa de juego el doble de lo recibido hasta ese momento [...]".

Para determinar si la demandante tiene razón en la aplicación de la cláusula penal del contrato, es necesario tener en cuenta los preceptos alegados en la demanda y su análisis jurisprudencial por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Entre otras las STS 2688/2018 ... de fecha 12/07/2018 , en la que resuelve un caso relativo a la reclamación de cantidad por incumplimiento del contrato de máquinas recreativas; esta sentencia cita otras sentencias como las sentencias de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014 , sentencia 366/2015, de 18 de junio ( rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero ( rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; sentencia 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, sentencia 585/2006, de 14 de junio .

No se acredita por la demandante que se produzca exactamente la infracción prevista de la condición sexta, ya que no es una causa imputable exclusivamente a Eydan o al establecimiento, y la demandante obvia a la empresa Recreativos González García S.L.

En el contrato se pacta una remuneración total de 55.000 euros por 6 años, y la indemnización que se solicita por dos pagos adelantados de 15.000 euros, es de 60.000 euros. Por tanto, la cantidad reclamada a la parte incumplidora es más elevada que el daño causado entre las fechas de 26 de octubre de 2018 hasta diciembre de 2019, que se presenta la demanda y que por tanto a esa fecha ya sabía lo afirmado en la demanda respecto a la pérdida de la posesión arrendaticia en mayo de 2019 (dice la demanda en fecha indeterminada del mes de mayo). Según estos hechos probados, por la documentación de la demanda, procede la aplicación del art. 1154 CC . El art. 1154 CC establece: "El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Por tanto, al no concurrir exactamente lo previsto por las partes procede moderar la devolución de lo solicitado en la demanda, y por tanto solo procede estimar la devolución de los 30.000 euros recibidos en virtud del contrato de 26 de octubre de 2018 y su anexo de mayo de 2019, ya que la cantidad solicitada es más elevada que el daño efectivamente causado por el incumplimiento de la demanda y por tanto cabe moderar la pena.

La previsión de la condición primera del contrato de 26 de octubre de 2018, ya reproducida literalmente más arriba, dice: "[...] cuando se finalice la explotación por cualquier motivo de las máquinas ahora instaladas [...]". Indeterminación en el pacto que también tiene sus consecuencias, aunque el demandado elude su previsión cuando alega la autorización vigente de la otra empresa.

Puesto que la demandante se encuentra en rebeldía procesal no alega vicio del consentimiento, a pesar de que afirma no entender castellano".

CUARTO.-La entidad demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando infracción del artículo 217 de la LEC, errónea valoración de la prueba e improcedente moderación de la cláusula penal, al ser de obligada aplicación a la relación obligacional, total y gravemente incumplida por la demandada, la cláusula penal contenida en la cláusula sexta del contrato que une a las partes (documento 1 de la demanda) porque, no siendo negada por la demandada la relación contractual en cuestión, ni impugnado el contrato rector de la misma, no procede anular ni moderar los efectos de lo convenido en dicha cláusula, basándose en la aplicación del artículo 1154 del Código civil, y ello por lo siguiente:

La empresa operadora demandante celebró contrato con una empresaria y acreditó todos los hechos en que funda su reclamación por el total de lo reclamado, cumpliendo lo prevenido en el artículo 217.2 de la LEC, probando la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicable, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

La demandada permaneció en situación de rebeldía procesal, sin alegar ni probar causa que le exonere del pago de lo pactado.

La sentencia no cuestiona que la demandante cumpliera lo acordado en el contrato en cuanto al pago de las cantidades entregadas a la demandada para reservarse el derecho de explotación, en exclusiva, de máquinas recreativas en el local regentado por la demandada por el periodo contractualmente pactado (acreditado, además, en los documentos 3 y 4 de la demanda), pero incurre en error al valorar la conducta de la demandada descrita en el hecho cuarto de la demanda, entendiendo que era la demandante quien podía controlar los acuerdos de la demandada con la otra operadora de la competencia, cuando ello era manifiestamente imposible.

Al contratar la demandada con otra empresa de la competencia, cuya intervención en la solicitud/renovación de la autorización administrativa a nombre de aquella queda acreditada, dado que la administración de juego competente requiere la intervención de ambas partes para conceder nueva autorización, es precisamente cuando se produce el incumplimiento grave, total y esencial del contrato por la demandada (documento 5 de la demanda) y la demandada ni alegó no probó lo contrario.

Al firmar las partes el día 26 de octubre de 2018 el contrato para la explotación de máquinas recreativas, la demandada mantenía contrato y autorización administrativa conjunta con R.G.G., S.L. hasta el día 21 de octubre de 2020, no teniendo la demandante más que esperar a las vísperas de esta última fecha para presentar ante la Administración de Juego de la Comunidad de Madrid, junto con la demandada, no en solitario, la documentación tendente a obtener la nueva autorización a favor de ambas, probándose que la demandada, al firmar el contrato con la demandante, ya había negociado con R.G.G., S.L., la renovación de la autorización vigente a la firma del contrato percibiendo, con toda seguridad, remuneración de dicha operadora, en detrimento y perjuicio de los intereses y expectativas comerciales de la demandante.

No cabe aplicar la moderación de la cláusula penal puesto que hay incumplimiento total de la demandada y en la cláusula sexta del contrato las partes pactaron que "si una vez vencidas las autorizaciones ahora vigentes, o finalizada por cualquier causa imputable al establecimiento la explotación de las máquinas ahora instaladas en el local, no se produjera la instalación de las máquinas de la empresa de juego aquí firmante, el titular del establecimiento estará obligado a abonar a la empresa de juego el doble de la cantidad que haya recibido hasta ese momento".

Las máquinas no pudieron ser instaladas por la demandante, no siendo ello posible al carecer de autorización administrativa por causa imputable a la titular del establecimiento, cuya colaboración para obtener la referida autorización administrativa se precisaba, luego el supuesto es subsumible en lo previsto para la aplicación de dicha cláusula penal.

La pena está prevista para cuando se impide la normal instalación y consecuente funcionamiento y explotación de las máquinas de la actora y no existe practicada prueba alguna propuesta por la deudora demandada que permita aplicar la supresión (que no "moderación") de la cláusula penal libremente aceptada por la demandada.

QUINTO.-Revisada la prueba documental practicada y atendida la rebeldía procesal de la demandada, debe darse la razón a la demandante-apelante cuando sostiene que ha levantado la carga de la prueba que sobre ella pesaba, conforme a las reglas de distribución establecidas en el artículo 217 de la LEC, acreditando la realidad del contrato suscrito por las partes (documento 1 de la demanda), el cumplimiento de su obligación de pago (documentos 3 y 4 de la demanda) y el incumplimiento total de la demandada, al impedir su actuación la instalación en el establecimiento que regentaba de las máquinas de juego de la demandante al vencimiento de la autorización administrativa de las ya instaladas en el local y explotadas por otra operadora de la competencia, al solicitar dicha operadora de la competencia, con la necesaria firma de la demandada y por ello con su concurso, esta como titular del establecimiento, la autorización administrativa obtenida con fecha de emisión 13 de noviembre de 2018 y vencimiento 13 de noviembre de 2023, para la nueva instalación o renovación de sus máquinas en el local (documento 5 de la demanda), cuando la autorización anterior vencía en fecha 21 de octubre de 2020 (expresamente manifestado en el contrato suscrito por demandante y demandada sin reflejo de alguna solicitud pendiente para nueva instalación o renovación de la instalación de las máquinas de la operadora de la competencia/documento 1 de la demanda) y cuando la demandada había celebrado el contrato con la operadora ahora apelante en fecha 26 de octubre de 2018 para instalar las máquinas explotadas por esta a la finalización de la autorización de la anterior (21 de octubre de 2020) y percibido de esta, como anticipo de la cantidad estipulada por la instalación y explotación en exclusiva en el local de sus máquinas, 15.000 euros el 26 de octubre de 2018 (contrato), ampliado a otros 15.000 euros más el 15 de mayo de 2019 (anexo al contrato), incumplimiento que impedía la instalación acordada a partir del 21 de octubre de 2020 porque no era posible la explotación en exclusividad con otra empresa operadora, aparte de haber cesado dicha demandada en la titularidad del establecimiento en mayo de 2019 (adviértase que solicita y percibe el segundo anticipo de 15.000 euros el 15 de mayo de 2019/documento 2 de la demanda y la fecha del registro de la autorización administrativa al nuevo titular del establecimiento es de 11 de junio de 2019/documento 5 de la demanda); sin que la demandada haya alegado o probado hechos contradictorios con los acreditados por la demandante.

SEXTO.-En el contrato de 26 de octubre de 2018 las partes, después de manifestar que en el establecimiento denominado Moja y Pica de Leganés existen en esa fecha máquinas recreativas de la operadora R.G.G., S.L., con vencimiento de su autorización en fecha 21 de octubre de 2020 y que acuerdan instalar máquinas recreativas de la demandante para su explotación en exclusiva llegado el vencimiento de la instalación de las máquinas entonces explotadas en el establecimiento, pactaron en la cláusula sexta:

"Si una vez vencidas las autorizaciones ahora vigentes, o finalizada por cualquier causa imputable al establecimiento la explotación de las máquinas ahora instaladas en el local, no se produjera la instalación de las máquinas de la empresa de juego aquí firmante, el titular del establecimiento estará obligado a abonar a la empresa de juego el doble de la cantidad que haya recibido hasta ese momento. Si el contrato se resolviese o finalizase antes de cumplir el periodo de duración de la explotación en exclusiva del periodo estipulado en la cláusula segunda del presente contrato, a partir de la fecha de la instalación de la primera máquina, el titular del establecimiento estará obligado a abonar a la empresa operadora la parte proporcional de la cantidad entregada por el plazo no cumplido".

SÉPTIMO.-En torno a la moderación de la cláusula penal en reclamaciones como la que es objeto del presente litigio, la sentencia de la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de fecha 12 de enero de 2022, rec. 414/2021, recoge la doctrina jurisprudencial y la doctrina aplicada por las secciones de esta audiencia provincial, en los términos que seguidamente se transcriben:

(...). "En relación a la posibilidad de moderación de la cláusula penal en este tipo de reclamaciones, esta Audiencia Provincial, pudiendo servir de ejemplo la sentencia dictada por la sección 20ª el 3 de febrero de 2020, se ha basado en la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, fijada en sentencias como la nº 325/2019, 6 de junio que , citando la nº 126/2017, de 24 de febrero , que afirma lo siguiente:

"El mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que en los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 del Código Civil : "pacta sunt servanda"- rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-.

Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. n.º 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n°1228/2012 .

Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativas, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo , y 294/2014, de 10 de junio , negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal.

Así es recordado en la reciente sentencia 148/2019, de 12 de marzo .

No obstante, la referida STS nº 148/2019 , respecto a la cuestión relativa a la identificación del lucro cesante conforme al contenido de la cláusula penal pactada, reproduciendo lo dicho en la sentencia nº 530/2016, de 13 de septiembre , afirma que para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicio que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena. Criterio que reitera la STS nº 441/2018, de 12 de julio , añadiendo que, sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

En el mismo sentido, la sentencia de la sección 11ª, 4/2022, de 14 de enero, con cita de la misma doctrina jurisprudencial, de las sentencias de esta audiencia provincial que refiere y de la sentencia del TS de 17 de julio de 2020.

La sentencia del TS de 17 de julio de 2020, nº 441/2020, recogida en la última resolución citada, recordaba:

(...) "La cláusula penal contempla la posibilidad de incumplimiento parcial y, por ende, no cabe su moderación por estar establecida para ese concreto incumplimiento.

Así vino a contemplarlo las SSTS de pleno de 15 de abril de 2014 y 21 de abril de 2014 , citadas por la STS 126/2017 de 24 de febrero , que reitera la STS 148/2019, de 12 de marzo .

Se declara en ella lo siguiente:

"A tal fin es relevante la consideración que contiene la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que es la contemplada en autos.

"Afirma que: "para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

"Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicio" que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

"Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena."

OCTAVO.-La estipulación contenida en el primer párrafo de la cláusula sexta del contrato suscrito por las partes tiene naturaleza de cláusula penal y, por consiguiente, tiene una función liquidadora de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento total de las obligaciones pactadas en dicho contrato, la primera de ellas y principal, la instalación en exclusiva de las máquinas recreativas de la demandante en el establecimiento regentado por la demandada a partir del 21 de octubre de 2020 o antes si por cualquier causa imputable al establecimiento finalizara antes de esa fecha la explotación de las máquinas de la operadora competidora.

De ello resulta, que las partes consideraron, al suscribir el contrato, que el incumplimiento total o esencial por parte de la titular del establecimiento del derecho de la operadora a instalar en exclusiva las máquinas recreativas a partir del vencimiento de la autorización de las máquinas de la empresa competidora, previa manifestación de que tal fecha era el 21 de octubre de 2020 (fecha máxima, por tanto), comportaba unos perjuicios, y, acordaron cuantificar dichos perjuicios en la misma cantidad que hubiere percibido la demandada de la empresa demandante como anticipo hasta esa fecha, sin necesidad de prueba alguna, al disponer el artículo 1152 del Código civil que "en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado", de modo que, si las partes, voluntariamente ( artículo 1255 del Código civil) han pactado una cláusula penal, deben aceptar la función liquidadora que impone el referido artículo 1152 del CC.

Acreditado el incumplimiento contractual total y absoluto por parte de la demandada, ya que con su actuación impedía la instalación en el establecimiento de las máquinas de la demandante en la fecha acordada, incumbía a la demandada la obligación de indemnizar por daños e intereses, conforme a lo pactado en la cláusula sexta del contrato de explotación de máquinas recreativas suscrito por la demandante y demandada y del artículo 1124 del CC.

Partiendo de la dificultad de admitir, conforme a la doctrina expuesta, la moderación judicial cuando estamos ante un incumplimiento total y absoluto de la obligación esencial asumida en el contrato, cual era, permitir la instalación de las máquinas recreativas de la demandante en su establecimiento a partir del 21 de octubre de 2020, suscribiendo con esta cuantos documentos fueren necesarios para obtener las nuevas autorizaciones administrativas de instalación de tales máquinas y su explotación en exclusiva por la actora durante el plazo pactado de seis años, más 18 meses en virtud del anexo al contrato, y dado que la situación de rebeldía procesal de la demandada, en la que permaneció durante la tramitación del procedimiento, supone la inexistencia de alegación y prueba acerca de que la cuantía de la pena prevista en la cláusula sexta del contrato sea extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado y, por ello, se trate de una pena desproporcionada, y que no consta, por las mismas razones de falta de alegación y prueba, que se haya producido un cambio notorio de circunstancias desde que se perfeccionó el contrato hasta que se incumplió que pueda justificar la desproporción de lo pactado, antes bien, el cambio de circunstancias obedece a la actuación de la propia demandada, no puede aplicarse el artículo 1154 del Código civil, pues la doctrina jurisprudencial antes expuesta, es reiterada cuando señala que la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena.

En consecuencia, la demandada debe ser condenada a devolver a la demandante la suma de 60.000 euros (los 30.000 percibidos como anticipo y otros 30.000 más por aplicación de la cláusula penal establecida en la cláusula sexta del contrato).

NOVENO.-El burofax de 14 de octubre de 2019, en el que se formula reclamación extrajudicial, no consta entregado a la demandada ya que fue devuelto según la "certificación de imposibilidad de entrega" por dirección incorrecta (documento 6 de la demanda), por lo que los intereses legales del artículo 1.108 del Código civil se devengan a partir de la reclamación judicial (interposición de la demanda), sustituidos por los moratorios procesales del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución.

DÉCIMO.-Las costas causadas en la primera instancia son de cargo de la demandada al estimarse sustancialmente la demanda, en virtud del principio del vencimiento objetivo que recoge el artículo 394 de la LEC.

UNDÉCIMO.-Por la estimación del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,