Sentencia Civil 259/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1087/2023 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.-La presente apelación trae causa en la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales doña Susana Toro Sánchez, en nombre y representación de D. Alba contra TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., sobre tutela del derecho al honor en la que solicitaba se dicte sentencia por la que se declare:

Primero. Que el demandado ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos BADEXCUG, por los motivos expuestos en el cuerpo de la demanda, haciendo especial hincapié esta parte en que mi mandante nunca fue advertido de su inclusión en el registro de morosos en caso de impago.

Segundo. Que se requiera a la entidad TELEFONICA DE ESPAÑA para que proceda a la cancelación de la referida inscripción de deuda de 174,54 euros, con fecha de alta 12 de diciembre de 2018.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada."

A la anterior demanda se opuso TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. alegando que no existió una intromisión ilegítima en el honor de la demandante, que la inclusión en el fichero de morosos no fue indebida, y que por tanto procede la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Por el titular del Juzgado de 1ª Instancia nº11 de Madrid se dictó sentencia desestimatoria de la demanda absolviendo a la demandada de la pretensión contra ella deducida, con imposición de las costas causadas en la instancia a la parte actora.

Frente a la anterior sentencia se alza en apelación la representación de DOÑA Alba alegando como motivos de apelación:

- Sobre la supuesta deuda. Error en la valoración de la prueba.

- Inexistencia del previo requerimiento de pago. Error en la valoración de la prueba, jurisprudencia unánime y pacífica sobre el envío masivo de cartas.

Por lo que solicita que con estimación del recurso que se interpone se revoque la sentencia de instancia y "en razón a que no se han cumplido los requisitos legales para la inclusión de mi poderdante en los Registros de Morosos, proceda a la estimación de nuestra demanda, conforme al suplico de la misma, con condena en costas de la primera instancia a la entidad demandada."

Al anterior recurso se opuso la representación de TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. alegando que la valoración de la prueba que hace la sentencia recurrida es acorde a la legislación aplicable y a la jurisprudencia que la interpreta. Concluye el escrito solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto, se confirme la sentencia de instancia con condena expresa a la parte recurrente al pago de las costas de la segunda instancia.

El Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia a la que se adhiere al considerar que las argumentaciones y razones del Juzgador resultan ajustadas a derecho para desestimar la demanda.

TERCERO.-El recurso ha de ser desestimado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2018 resumió la jurisprudencia sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, bajo la Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal (LOPD) 15/1999 y del reglamento de desarrollo (Real Decreto 1720/2007).

Esta doctrina gira en torno al llamado "principio de calidad de los datos" de manera que los datos deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados, en correlación a las exigencias que se contenían en el artículo 4 de la referida norma (LOPD). En cuanto a los "registros de morosos" el art. 29.4 de la LOPD establecía que "sólo se podrían registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos".

Se exige la existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada y que se haya requerido de pago al deudor, informándole de que en caso de no producirse el pago en el término previsto y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago pueden ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

En relación a la existencia de la deuda, en las STS 13/2013 de 29 de enero, 672/2014 de 19 de noviembre, 740/2015 de 22 de diciembre, 114/2016 de 1 de marzo y 174/2018 de 13 de marzo, se realizaban consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

No puede utilizarse la inclusión de los ficheros de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con un cliente, sobre la existencia o cuantía de la deuda.

Por lo general, se vincula el cumplimiento del requisito de la existencia de una deuda vencida, exigible y cierta, a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en estos ficheros no es pertinente.

A estos efectos la Sentencia 832/2021 de 1 de diciembre, declaraba que a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecha con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

Desde la perspectiva opuesta, "el efecto que produce la falta de formalización de la oposición del deudor a través de los cauces institucionales (judicial, administrativo o un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante) no va más allá de generar una presunción iuris tantum de licitud del tratamiento de los datos." ( STS 1794/2023, de 20 de diciembre).

El artículo 20.1b) de la nueva ley Orgánica 3/2018 (que derogó la LO 15/1999) exige, como requisitos para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial, que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

No obstante, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que conste en el fichero de morosos, no supone en sí misma una vulneración del derecho al honor. Lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que conste en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

Sobre esta cuestión, la Sentencia 671/2021 de 5 de octubre declaraba que " lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes[...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente."

A la luz de este razonamiento, la Sentencia del Pleno del TS de 20 de diciembre de 2022 ( STS 945/2022) considera que el carácter usurario del préstamo no determina la ilicitud de la comunicación al fichero de morosos de los datos personales del prestatario que no ha devuelto el capital del préstamo y que no ha promovido controversia respecto de dicho préstamo ni ha intentado pagar el capital prestado. La inclusión asociada a una deuda superior a la debida, no basta para considerar que existe una intromisión ilegítima.

La misma Sentencia, aclara los requisitos legales tras la entrada en vigor de la LO 3/2018 de 5 de diciembre (art.29), que concluye en su apartado 16: "Como conclusión podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

(i)El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir de pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquellos en los que participe ( art.20.1.c párrafo primero de la LO 3/2018) que deroga el artículo 39 del reglamento aprobado por el RD 1720/2007 en tanto que éste exigía que la información se hiciera acumulativamente en ambos momentos.

(ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1 c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de datos, documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisitos y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art. 38.2 de dicho reglamento.

(iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE / 2016 / 679) dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c párrafo 2º de la Lo 3/2018.). (vid. SSTS 1476/2023, de 23 de octubre; 185/2023, de 7 de febrero; 959 y 960/2022, de 21 de diciembre).

La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)."

El alto Tribunal matiza que el hecho de no informar al afectado de los sistemas de información crediticia en los que participaba la demandada, no supone que se haya vulnerado el derecho al honor del demandante, puesto que no es un hecho que coadyuve, a la producción de un daño ilegítimo en ese bien jurídico, sin perjuicio de que pueda ser tomado en consideración para fijar la cuantía de la indemnización, si tal circunstancia agravara las consecuencias de una intromisión ilegítima en el derecho al honor efectivamente producido, por haber dificultado el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación o cancelación.

En cuanto al carácter recepticio del requerimiento, concurre una constante y consolidada jurisprudencia que afirma que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio, que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, pero que no se exige que se haya realizado por un medio fehaciente.

Resulta evidente que un requerimiento por medio fehaciente (burofax con acuse de recibo, acta notarial u otro medio fehaciente) facilita la prueba, pero también pueden tomarse en cuenta diversos elementos fácticos para llegar a la conclusión de que la comunicación que contenía el requerimiento ha sido recibida por el afectado (o ha podido ser recibida empleando una diligencia razonable), dando validez a la prueba por presunciones.

En la STS del Pleno 960/2022 de 21 de diciembre de 2022, se insiste en que la efectividad del requerimiento se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( ST 672/2020 de 11 de diciembre, 854/2021 de 10 de diciembre , 81/2022 de 2 de febrero y 436/2022 de 30 de mayo entre otras), siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( STS 660 / 2022 de 13 de octubre, 604/ 2022 de 14 de septiembre, 854/2021 de 10 de diciembre, 672/2020 de 11 de diciembre), lo que dependerá de las circunstancias concurrentes en cada supuesto; y ello con base al enfoque funcional y el carácter recepticio del requerimiento.

a) Desde el enfoque funcional se le resta relevancia al requerimiento previo de pago como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor, cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva (Ejm.: reclamación de la deuda por monitorio al que no se opuso el deudor).

b) Desde el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, porque se permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella. (ejem: comunicaciones a través del correo electrónico designado por la prestataria que figura como medio de notificación en el contrato; constancia del envío al domicilio designado no rehusados......etc).

CUARTO.-Cuestiona la parte apelante que la sentencia entienda que la deuda no era controvertida cuando no ha sido acreditado que las facturas se pasaran al cobro. De la prueba practicada en la instancia se infiere que contratado el servicio TELEFONICA FUSIÓN de forma telefónica según consta en la grabación, la actora no abonó el servicio contratado. Resulta evidente para la Sala que contratado por un periodo de tiempo un servicio de teléfono y televisión (que ha sido utilizado) la parte contratante sabe positivamente que el mismo ha de abonarlo, por cuanto una de las condiciones básica de la contratación es la forma de pago mensual durante un periodo de tiempo y así se aprecia de los distintos paquetes que pueden ser contratados a los que se da incluso nombre específico. La cuenta donde se domicilian por la actora las cuotas mensuales, del Banco Sabadell es titularidad de la Sra. Alba según se aprecia en la documental.

La demandante no ha impugnado las facturas y no ha efectuado alegación alguna en la instancia en relación al hecho de que no las abonó. Como consecuencia de los servicios contratados por la actora el 24 de mayo de 2018, Telefónica de España comenzó a girar facturas a la cuenta bancaria por ella indicada. En concreto, se emitieron recibos los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2018, y enero de 2019, correspondiente a las cuotas y los consumos del periodo comprendido entre el 18 de junio y el 17 de diciembre de 2018.Todas ellas fueron impagadas.

La demandante en ningún momento ha cuestionado antes de iniciar este procedimiento la autenticidad de las facturas, los datos contenidos, los conceptos en ellas incluidos o los consumos reflejados. Tampoco ha aportado o propuesto prueba alguna para acreditar su pago y es una cuenta del Banco Sabadell en la que conforme al documento 2 de la demanda que ella misma ha aportado, las otras deudas inscritas por las entidades bancarias WIZINK BANK y BANCO SABADELL en el fichero BADEXCUG se corresponde a descubiertos en la cuenta e impago de compras con tarjeta de crédito que habían comenzado antes de que la actora contratase los servicios de Telefónica de España. La actora había sido ya inscrita por BANCO SABADELL por descubierto en su cuenta con fecha 28/10/2018, habiendo ocurrido el primer impago el 13/06/2018. Del mismo modo, la segunda deuda inscrita por BANCO SABADELL por impagos de compras con tarjeta de crédito, por importe impagado de 3.640,15 euros, tuvo también su primer impago en fecha 18/06/2018. De esta forma, máxime teniendo en cuenta que la actora solicita la domiciliación de los recibos precisamente en la indicada cuenta de BANCO SABADELL, puede fácilmente inferirse su consciencia de que dichos impagos iban a producirse.

La carga de probar que la deuda fue efectivamente discutida corresponde al demandante y, si bien no es exigible una conducta exhaustiva propia de un profesional, sí se requiere, cuando menos, algún elemento probatorio más allá de un relato de parte que permita determinar la existencia de controversia en relación a las facturas que se reclamaban.

Nos encontramos, por lo tanto, ante una deuda cierta, vencida y exigible y por lo tanto se rechaza el primer motivo del recurso.

QUINTO.-La recurrente denuncia también error en la valoración de la prueba al considerar que no se ha acreditado que se efectuara un previo requerimiento de pago. Alega como argumento del recurso que no se aporta prueba alguna que acredite que tuvo conocimiento de su inclusión en un fichero de morosos.

Dicha argumentación en modo alguno desvirtúa la motivación certera expresada en la sentencia recurrida, a la que nos remitimos íntegramente para evitar reiteraciones superfluas, debiendo confirmarse la conclusión extraída en la decisión judicial recurrida. Tan sólo debe recordarse que amén de tener acreditado el requerimiento de pago se ha verificado; con el documento 2 de los aportados con la demanda y la certificación de EXPERIA titular del fichero BADEXCUG se infiere que en aquellas fechas era deudora de distintas empresas que remitieron sus datos al fichero. La Sentencia del Tribunal Supremo 1786/2023 de 19 de diciembre reitera que la Jurisprudencia de la Sala ha declarado que: ·" la naturaleza funcional del requisito del requerimiento previo de pago , destinado a evitar que se incluya en los ficheros como moroso a aquel que no ha cumplido una obligación dineraria por un descuido, un error bancario, etc... supone que la ausencia o la práctica defectuosa del requerimiento de pago no determina la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor de aquellos que [...] han incumplido de modo reiterado sus obligaciones de pago, en este caso con diversos acreedores, por lo que el afectado no ha podido verse sorprendido en el sentido antes indicado, por la inclusión de sus datos en el fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias."

Las STS nº 34/2024, de 11 de enero (Pleno9 y nº 53/2024, de 16 de enero, ratifican la anterior doctrina sobre el carácter funcional del requerimiento.

En conclusión y con remisión a la sentencia recurrida que debe confirmarse con arreglo a la prueba documental que ha sido aportada y analizada correctamente con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, procede desestimar el recurso formulado.

SEXTO.-Consecuencia de la desestimación del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC, se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,