Sentencia Civil 348/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 618/2021 de 27 de junio del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Matías se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 15 de enero de 2021, en el procedimiento de Modificación de Medidas, seguido a instancias de la que fuera su esposa, Dª. Ofelia, en la que se acuerda mantener el ejercicio compartido de la patria potestad sobre los dos hijos menores de edad de las partes, Valentín, nacido el día NUM000 de 2006, y Roberto, nacido el día NUM001 de 2009, se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos menores, se establece un régimen de visitas tutelado con el padre en un PEF, dos horas todos los sábados y domingos, se impone al padre la obligación de abonar en concepto de alimentos 350 euros para cada menor, así como el 50% del importe de los gastos extraordinarios que los menores pudieran ocasionar, y el 80% del coste de la intervención terapéutica profesional domiciliaria de las hijos, si hubiera que realizarla.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso se alega, nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de defensa, del artículo 24 de la Constitución y del artículo 337.1 LEC.

Señala la parte recurrente que se le dio traslado del informe emitido por la perito psicóloga del Juzgado de Violencia el día anterior a la celebración de la vista, por la tarde, por lo que se formuló recurso que fue estimado en parte, y se concedió a la parte un periodo de 30 minutos, en los que se suspendió la vista para examinar la adenda al informe presentada y de la que no se les había dado traslado, de forma que la parte no pudo presentar un informe contradictorio.

El motivo debe desestimarse.

La denegación o falta de prueba determinadas pruebas, en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el artículo 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.

El artículo 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, y las que no se hubiera podido practicar por causa no imputable al que las hubiera solicitado. El artículo 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba o la imposibilidad de practicarla en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba.

El carácter excepcional de la práctica de prueba en segunda instancia no supone que la regla general sea la nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se denegó la admisión de las pruebas en primera instancia, efecto que por otra parte no solicita el recurrente.

El carácter excepcional viene determinado porque además de los requisitos de pertinencia y relevancia aplicables con carácter general a la actividad probatoria, para que proceda la admisión y práctica de pruebas en segunda instancia es necesario que se den los requisitos establecidos en los distintos apartados del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según sea la causa por la que se solicita la práctica de prueba en segunda instancia, y justificarse su influencia decisiva en la resolución del pleito.

La previsión de concesión de un plazo para subsanar el vicio o defecto procesal en la segunda instancia del art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civiles aplicable al caso de defectos procesales subsanables, distintos de la indebida de denegación de prueba , que tiene un cauce específico de subsanación previsto en elart. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como es la proposición de la prueba denegada en el escrito de interposición del recurso de apelación para que sea admitida y practicada por el tribunal de apelación.

Por tanto, no habiendo solicitado la parte recurrente la práctica de prueba alguna ni la aportación del dictamen pericial para impugnar el emitido por el equipo técnico, no procede declarar nula la sentencia de instancia, sin que puedan tenerse en consideración las circunstancias que señala la parte, y que no son objeto del recurso. En todo caso, la parte, que solicita la nulidad, no señala que efectos deberían derivarse de esta en caso de haberse estimado su solicitud.

TERCERO.- Se alega en segundo lugar error en la apreciación de la prueba documental pericial e interrogatorio de testigos.

Debe recordarse que la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores debe ser respetada en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en error de hecho, valoraciones ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

En este sentido, señala la Sentencia Tribunal Supremo nº 4443/2014, de 3 de Noviembre de 2014, "Según consolidada jurisprudencia de esta Sala (STS de 8 de abril de 2014, RC nº 1581/2012 , con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013, RC 1287/2010 y 4 de enero de 2013, RC 1261/2010 , entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria:

a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio;

b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales;

c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y

d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones.

La discrepancia mantenida en el recurso, presupone que la parte considera que existe un error en la apreciación de la prueba, valoración probatoria que como se ha señalado es únicamente facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador a quo hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez a quo y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Existe jurisprudencia reiterada, que es compartida por esta sala, que señala que la doctrina referida a la valoración de la prueba en la segunda instancia establece que cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad.

En consecuencia, a lo anteriormente expuesto debe mantenerse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, constituyendo doctrina reiterada que al constituir el objeto del motivo de apelación interpuesto, una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, la cual, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( arts. 137, 289, 316, 376...de la L.E.C.), es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador "a quo", y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez "a quo" de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una solución razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quién impugna la expresada valoración.

En este sentido, la sentencia dictada por esta Sección de 16 de junio de 2018, resolvió " Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable".

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 789/2010 de 25 Nov. 2010, Rec. 305/2007, también nos recuerda que: "... el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinados elementos de prueba relevante a juicio de la recurrente carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13 / 2004 ). "

Por último, como resolvió la STS de 30 de julio de 2008: "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla".

En el presente caso, el recurrente analiza en parte, los informes periciales obrantes en autos, y la ratificación de los peritos realizada en la vista, pero no señala nada en absoluto, sobre cómo ha sido valorada esa prueba por la juzgadora de instancia, ni como dichos informes erróneos a su parecer han influido en la determinación del sistema de custodia más adecuado para los menores.

La sentencia razona y expone de forma muy detallada la extensa prueba practicada, y tiene en cuenta en primer lugar para determinar el sistema de custodia más favorable para los menores, la evolución en todos los sentidos que los menores tuvieron bajo la custodia materna, su buena adaptación escolar, y buena evolución a nivel académico, para lo que ha tenido en consideración los informes escolares, y la pésima evolución, tanto en su adaptación, comportamientos y a nivel académico de los hijos, desde que se modificó el sistema de custodia. Igualmente tiene en cuenta, la buena relación que existía con la madre, evidenciada con grabaciones y fotografías y admitida por el hijo menor en la exploración practicada. Igualmente tiene en cuenta la sentencia que el padre no ha facilitado la intervención y el tratamiento psicológico de los menores, su falta de asistencia a parte de las citas programadas en el Centro de Salud Mental de DIRECCION000, donde el tratamiento se dio por concluido por no considerar el padre la necesidad de seguir asistiendo.

Respecto a los informes periciales, señala que la perito Dª. Ruth, que emitió informe el 14 de junio de 2018, y que aconsejó la suspensión de las visitas de los niños con su madre, fue porque en ese momento existía una convivencia con ella disfuncional, pero señala que en ese momento ambas partes tenían habilidades parentales. En todo caso, la sentencia destaca que no constan en este informe los antecedentes psicopatológicos de las partes, pese a que obraba en los autos informe emitido respecto a Dª. Ofelia, emitido en el programa ATIENDE, del departamento de psiquiatría del HOSPITAL000 de Madrid. También tiene en cuenta que para la emisión del informe se tuvo en cuenta la interacción de los menores con el padre pero no con la madre.

Por otra parte, la sentencia valora respecto al informe emitido por la psicóloga judicial, Dª María Luisa, y destaca del mismo la afirmación de que "la actitud del padre, que afirma comprender a sus hijos, aparenta notable indiferencia al rechazo manifiesto de sus hijos hacia la madre, con riesgo de favorecer una mayor desvinculación emocional, así como devaluar aún más la imagen que los menores tiene de esta si elaborar anticipación alguna acerca de las consecuencias negativas futuras en el desarrollo emocional de sus hijos"

El informe destaca que el abordaje de la situación que tienen los menores en la actualidad, por parte del padre es desadaptativo, en la medida en que no tiene consciencia del daño emocional de sus hijos que, si bien atribuye a un comportamiento agresivo de la madre, no atiende a las necesidades emocionales de los menores otorgando normalidad al distanciamiento, aparentemente por una disimulada conciencia del riesgo, y que su relato parece reforzar el rechazo de la progenitora en los menores, a pesar de argumentar indiferencia.

Este informe evidencia la influencia del padre en los menores para rechazar a la madre, así como el daño emocional que sufren los menores.

En el mismo sentido se expresa el informe emitido por la profesional del Centro de Apoyo y Encuentro Familiar (CAEF), de DIRECCION001- DIRECCION002. Estos informes evidencian una situación cada vez más grave en el caso de Valentín, que señala el informe estaba empezando a desconectar de su entorno y ya no tiene interés en relacionarse con sus compañeros del instituto.

Estas consideraciones son obviadas por el recurrente, que no hace mención alguna en su recurso al interés superior de los menores, al daño emocional que consta que están sufriendo y que ha sido constatado en todos los informes emitidos, y a la indiferencia del padre hacia las causas por las que este daño se ha producido.

En el supuesto enjuiciado, es el interés superior de los menores el que debe valorarse. La determinación de este interés, en cada caso debe basarse en una serie de criterios aceptados y valores universalmente reconocidos por el legislador que deben ser tenidos en cuenta y ponderados en función de diversos elementos y de las circunstancias del caso, y que deben explicitarse en la motivación de la decisión adoptada, a fin de conocer si ha sido correcta o no la aplicación del principio. En este caso, la Sala no disiente de la valoración realizada por la juzgadora de instancia, partiendo de la base de que cualquier medida que se adopte en relación a los menores debe inspirarse en beneficio e interés del menor, de conformidad con el principio esencial, reconocido en el artículo 39.3 de la Constitución Española y en los tratados internacionales ratificados por España. En este sentido, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, señala que: en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial.

En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 566/2017, de 19 de octubre; 579/2017, de 25 de octubre y 705/2021, de 19 de octubre, proclaman que el interés del menor:

"[...] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [...] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".

La proclamación de la vigencia de tal interés superior se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo; 124/2002 , de 20 de mayo; 71/2004, de 19 de abril; 11/2008, de 21 de enero; 176/2008, de 22 de diciembre; 47/2009, de febrero; 127/2013, de 3 de junio; 144/2013, de 14 de julio; 138/2014, de 8 de septiembre; 23/2016, de 15 de febrero; o, más recientemente, 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; y la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen; 25 de febrero de 1992, caso Andersson; 23 de junio de 1993, caso Hoffmann; 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen; 24 de febrero de 1995, caso McMichael; 9 de junio de 1998, caso Bronda; 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia; 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal; 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

Valorar cuál es el interés del menor constituye pues el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores ( SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2), lo que significa que "todos los poderes públicos -incluido el judicial- deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad" ( STC 185/2012, de 17 de octubre, FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6; 167/2013, de 7 de octubre, FJ 5; 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 5; así como 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4).

Dicho principio participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados ( SSTS 76/2015, de 17 de febrero; 416/2015, de 20 de julio; 170/2016, de 17 de marzo; 93/2018, de 20 de febrero; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre, así como STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4), que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias.

Y, también, se ha considerado como principio de orden público, dado que en el ordenamiento jurídico nacional e internacional se configura como regla imperativa, que inspira todas las decisiones que deban ser adoptadas. Así, las SSTS 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre, 251/2018, de 25 de abril afirman que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público".

El Tribunal Constitucional viene insistiendo también en la necesidad de que "todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público" ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo, lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional".

La sentencia de instancia, ha ponderado toda la prueba practicada, y tenido en consideración no solo los informes periciales, que como se ha señalado evidencian que los menores están sufriendo un daño emocional del que el padre no parece ser consciente, más centrado en su discurso del maltrato de los menores y de él mismo por la madre que en las necesidades de sus hijos. En el mismo sentido se orientan los informes del PEF, al que asistieron los menores para mantener visitas tuteladas con su madre, y los profesionales del CAEF, y todos los informes coinciden en el daño emocional que sufren los niños y la necesidad de que retomen la relación con la madre, así como la falta de colaboración del padre para que dicha relación se retome. En definitiva y con independencia de los informes se refieran a la necesidad de retomar las visitas como a la necesidad de retomar la relación, lo que ha quedado acreditado es que lo más favorable para los menores es pasar a estar bajo la custodia materna, dado que bajo la custodia paterna nunca van a a retomar la relación con su madre y mantener visitas con el padre.

En definitiva, el recurso no evidencia ningún error en la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, ni falta de lógica en los razonamientos contenidos en la misma. Por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado.

Consta acreditado que la situación familiar, y la actitud del padre, en relación a los hijos, les está ocasionando un daño emocional grave, y así el informe remitido a esta Sala, por la Educadora-coordinadora y el Director del centro FOCUS II, el pasado 11 de mayo de 2023, en el que se encuentra el menor Valentín, tras ser tutelado por la Comisión de Tutela de la Comunidad de Madrid, señala que " Observamos que esta situación de manipulación paterna, además de hacerle partícipe en el conflicto personal con su ex cónyuge, está afectando y llevando al menor a un estado traumático no propio de su edad, baja autoestima, no saber manejar sus propias frustraciones a nivel emocional, aislamiento social, falta de desarrollo propio, así como riesgos preocupantes que pueden desencadenar numerosos trastornos de diversa índole y seguir aumentado la violencia y maltrato familiar, puesto que Valentín tras su ausencia voluntaria del piso, ha intentado contactar con su hermano Roberto, a quien le ha generado episodios de gran ansiedad". El mismo informe señala que es el propio recurrente, quién haciendo caso omiso a la resolución judicial en vigor, y a las recomendaciones de los profesionales que intervienen con los menores, acerca a Valentín al polideportivo donde su hermano juega al fútbol, y le insta a entrar, pese a conocer que el servicio de terapia MIRA, que interviene con Roberto ha pautado que no haya contacto entre los hermanos.

El informe expresa que el padre está incumpliendo las medidas judiciales no solo contra Valentín, sino también contra Roberto y contra Ofelia, la madre de los dos menores.

Este comportamiento de desprecio del recurrente por las resoluciones judiciales, por las recomendaciones de los técnicos y educadores que intervienen con sus hijos, e incluso con el bienestar emocional de sus hijos, evidencia que el interés superior de estos, hace necesario, alejarlos del conflicto entre las partes, y que el recurrente se empeña en alimentar, e involucrar a los menores. El daño producido al menor Valentín es muy grave y su trayectoria cada vez más errática, siendo en todo momento apoyado por el padre, que sigue sin ser consciente del daño que está ocasionando a su hijo.

Por todo ello, no puede estimarse este motivo de recurso, pues la situación de los menores evidencia de no procede atribuir su custodia al recurrente.

CUARTO.- La representación procesal de D. Matías recurre así mismo el establecimiento de un régimen de visitas tutelado en un Punto de Encuentro Familiar, de dos horas de duración todos los sábados y domingos. Alega el recurrente que ninguna prueba avala tal medida. Señala que el juzgado de Violencia sobre la Mujer está causando un daño irreversible en los menores, primero alejándolos de la madre, al suspender el régimen de visitas con ella, cuando el padre formuló denuncia por maltrato a los menores, y ahora del padre, con los que los menores tienen un gran apego.

Lo cierto es que la medida, lo único que pretende es evitar que el padre siga manipulando a los menores, que se encuentran muy influenciados por este, según consta en los informes emitidos por los distintos profesionales que han intervenido con estos, y que han sido detallados en el Fundamento Jurídico anterior, sin perjudicar el vínculo afectivo existente entre ellos. Es decir la sentencia mantiene la relación entre el padre y los hijos, pero exige que las visitas sean supervisadas, a fin de que el padre reciba las correspondientes indicaciones de los profesionales del PEF, y para evitar la influencia negativa de esta en su relación con la madre, sin que se produzca una separación radical. El hecho de fijar visitas cortas, dos horas de duración, pero frecuentes, al ser todas las semanas, no consta que suponga ningún perjuicio para los menores, que con el régimen estipulado, y dada su edad, podrían mantener una buena relación con el padre. Por tanto, se estima acertada, sin perjuicio de que si se cumplieran regularmente las visitas y la vista de la evolución de la situación del menor, se estimara conveniente pudieran estas ampliarse, bien en ejecución de sentencia, bien mediante el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

QUINTO.- Se recurre igualmente la pensión de alimentos fijada para los menores, por importe de 350 euros mensuales. Alega el recurrente que la cantidad de 180 euros fijada en medidas provisionales resultaba ajustada. Indica que no trabaja porque está desarrollando un proyecto de ligas interescolares y vive de los ingresos que obtuvo con la venta de su vivienda. No cuestiona el recurrente que la cantidad fijada sea proporcionada a su situación patrimonial, y a las necesidades de los menores, sino que únicamente señala que es desproporcionada respecto a la pensión que abonaba la madre. No tiene en cuenta el recurrente que la pensión debe ser proporcional a los ingresos del obligado al pago y a las necesidades de los menores. Por tanto, la pensión en su día impuesta a la madre lo fue teniendo en cuenta los ingresos de esta, y las necesidades de los niños en cada momento.

Como se ha señalado, no cuestiona el recurrente el juicio de proporcionalidad realizado por la juzgadora, única competente para realizarlo según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, como expresa la sentencia de 28 de marzo de 2014, recurso 2840/2012, la STS núm. 559/2020 de 26 de octubre y autos 7673/2023, 7664/2023, 7678/2023, y 7656/2023, todos de 7 de junio de 2023, entre otras muchas resoluciones, ni aporta dato alguno sobre su situación económica ni sobre los gastos de sus hijos, ni en el recurso justifica error alguno en dicha juicio. Por otra parte, parte de la errónea consideración de ambos progenitores deben aportar la misma cantidad para el sostenimiento de los menores, cuando de conformidad con lo que establece el artículo 145, a cuyo tenor, "Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo", y además debe tenerse en cuenta que el cuidado que la madre debe proporcionar a los menores también se debe considerar a contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad (art. 103.3º, párrafo 2º). Por lo que igualmente procede desestimar este motivo de recurso.

Como señala la sentencia de instancia, el recurrente quedó en desempleo y cobró prestación por desempleo desde el 27 de octubre de 2015, hasta el 26 de agosto de 2016. Desde entonces no trabaja, ni percibe ninguna prestación, no renovó su demanda de empleo, y está por tanto de baja como demandante de empleo, desde el 20 de enero de 2017, sin que conste que haya realizado curso alguno de formación para el empleo, ni que haya realizado actividad alguna para realizar actividad laboral. No obstante, disponía en octubre de 2019 de 281.000 euros en su cuenta bancaria en la Banca Pueyo, y consta que en el mismo año adquirió una motocicleta. Dispone por tanto de una economía desahogada, que le permite hacer frente a los gastos de los menores, y que estos mantengan un nivel de vida acorde al que mantienen sus progenitores.

SEXTO.- El siguiente motivo de recurso se refiere a la intervención que acuerda la sentencia del programa MIRA, Centro de Atención Psicosocial para mujeres que han sufrido violencia de género en cualquiera de sus formas, especialmente aquellas que la han vivido en el ámbito de las relaciones de pareja. Atiende también a sus hijos e hijas y personas dependientes afectados. Presta un servicio especializado e integral de intervención psicosocial, acompañamiento y apoyo en su proceso de recuperación, orientado al restablecimiento de la seguridad, la recuperación de su identidad, bienestar emocional y salud.

Todos los peritos que han intervenido en el procedimiento han coincidido en señalar que los hijos padecen un daño emocional importante, (así consta en el informe aportado por Dª Ofelia, emitido por D. Leovigildo, y en los informes emitidos por la psicóloga adscrita al equipo técnico del juzgado, Dª María Luisa y por la adscrita al CAEF, Dª , Lina, y que, por ello, toda la familia precisa de forma inmediata y urgente terapia multidisciplinar.

La psicóloga Dª Margarita en su informe de 15 de octubre de 2020, aconseja que el grupo familiar reciba terapia, y propone entre otras posibilidades el Programa MIRA de la Comunidad de Madrid. Igualmente la psicóloga adscrita a los juzgados de Leganés señala que existe riesgo de desprotección de los menores en la medida que no se ha realizado una intervención familiar e individual con cada uno de ellos, manteniendo un distanciamiento de la figura materna que puede comprometer la estabilidad y desarrollo de los menores, y considera que un cambio en la guarda y custodia de los menores en favor de la madre, de acuerdo a sus capacidades puede suponer un beneficio para los menores ante la necesidad de una intervención inmediata, considera que el programara MIRA de la Comunidad de Madrid, el recurso más adecuado para realizar dicha intervención.

Por tanto, y aunque la sentencia de instancia no detalla el motivo por el que se elige este recurso, lo cierto es que consta que el mismo es adecuado para dar a los menores y al grupo familiar el tratamiento que precisan para la recuperación del daño emocional que sufren los menores. Por otra parte, no propone el recurrente otro recurso que estime más adecuado, o que pueda ofrecer una mejor atención al grupo familiar, por lo que procede igualmente confirmar la intervención del programa MIRA, con el grupo familiar a fin de recuperar el daño emocional que sufren los menores, lo que se desprende sin ninguna duda de la lectura de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- Se recurre por último la proporción en la que se establece el pago de los gastos de la terapia, que se imponen en un 80% para el recurrente y 20% para Dª. Ofelia. Alega el recurrente que el culpable del rechazo de los menores a su relación con la madre es el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de nº 1 de Leganés que suspendió el régimen de visitas entre los menores y la madre. Lo cierto, es que la proporción en la que se abonan los gastos extraordinarios, no se establece en función de ninguna culpabilidad, el gasto derivado de la intervención domiciliaria profesional de 24 horas, en el caso de que tuviera que realizarse. La sentencia califica dicho gasto como extraordinarios, como no podía ser de otra manera, al tratarse de un gasto necesario, que conforme a reiterada y constante jurisprudencia, tanto de la sección, 22 como de la sección 24 de esta Audiencia Provincial, (así autos de 22 de marzo de 2021, 12 de marzo de 2021, 18 de septiembre de 2020, 8 de septiembre de 2020, 4 de enero de 2016, y 7 de mayo de 2015, entre otras muchas, y sección 24 de 11 de abril y 31 de mayo de 2019), se debe incluir dentro del concepto de gasto extraordinario que, viene integrado, con carácter de general, por aquellos que no tienen una periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, debiendo además de ser vinculados a necesidades que deben cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista. Y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, naturalmente, puede prescindirse sin menoscabo para el mismo.

La sentencia señala, que se fija esa proporción en atención a su mayor capacidad económica, lo que no es combatido por el recurrente, que solo se opone a que se considere que ha influido en el rechazo de los menores a la madre, lo que no puede constituir motivo para que se imponga una mayor proporción en el pago de los gastos. De cualquier modo, no habiéndose combatido por el recurrente el motivo fundamental, esto es, su mayor capacidad económica, el motivo debe desestimarse.

OCTAVO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales ocasionadas a la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación