Sentencia Civil 300/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 446/2023 de 27 de junio del 2024

PRIMERO.-El demandante, don Yamil, en la demanda formulada contra Banco Santander S.A., antes Banco Popular S.A., con fundamento en el error padecido en la inversión por la falta de veracidad y exactitud de la información financiera suministrada por la entidad a partir del 28 de febrero de 2012, la cual, al menos desde esa fecha no reflejaba su imagen fiel, solicita:

A.- Respecto a las acciones adquiridas en el mercado primario en la ampliación de capital de 2012 y en la de 2016

1º.- Que se anulen por vicio en el consentimiento producido por error, las suscripciones de acciones de Banco Popular Español, S.A. realizadas por la parte demandante en el marco de la ampliación de capital de 2012 por importe de 15.528 euros y en la ampliación de capital de 2016 por importe de 9.035 euros y, en su virtud, se declare la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la sentencia y, que se condene a Banco Santander S.A., a abonar a la parte demandante el importe total invertido en el mercado primario -24.563 euros- más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de pago hasta que se dicte sentencia, deduciendo de la cantidad resultante, en su caso, los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones, incrementando todas estas cantidades en el interés legal del dinero devengado desde la fecha de su percepción hasta la fecha en que se dicte sentencia.

2º.- Subsidiariamente, que se declare la responsabilidad de Banco Santander S.A., por incumplimiento del deber de información y, en su virtud, se condene a Banco Santander S.A., a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en dicha ampliación de capital -24.563 euros-, deduciendo de dicha cantidad los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedo reducidas las acciones.

La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial realizada a la demandada o, subsidiariamente, desde la fecha de presentación de la presente demanda, y hasta la fecha en que se dicte sentencia.

B.- Respecto a las acciones adquiridas en el mercado antes del 28 de febrero de 2012 y mantenidas después de esa fecha y respecto a las acciones adquiridas en el mercado secundario desde el 28 de febrero de 2012, hasta la resolución de Banco Popular Español S.A., el día 7 de junio de 2017, que se declare la responsabilidad de Banco Santander S.A., por incumplimiento del deber de información y, en su virtud, y que se condene a Banco Santander S.A., a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el saldo neto acciones de Banco Popular Español S.A., a 27 de febrero de 2012, multiplicado por el valor de las mismas en dicha fecha -13.096,21 euros-, más el importe total invertido en acciones de Banco Popular Español S.A., en el mercado secundario después del 28 de febrero de 2012 -24.811,13 euros-, es decir, 37.907,34 euros, deduciendo de dicha cantidad, en su caso, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones.

La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial realizada a la demandada o, subsidiariamente, desde la presentación de la presente demanda, y hasta la fecha en que se dicte sentencia.

Igualmente solicitaba intereses moratorios procesales del artículo 576 de la LEC y costas.

SEGUNDO.-La entidad demandada, Banco de Santander S.A., se opone a la demanda alegando falta de legitimación pasiva en relación a derechos de suscripción preferente y acciones compradas en mercado secundario porque no fue parte en los contratos de compra de acciones y de derechos de suscripción preferente, caducidad de la acción de anulabilidad en relación con la suscripción de acciones en la ampliación de capital de 2012, prejudicialidad penal, falta de legitimación pasiva y/o falta de acción ante la imposibilidad de dirigir acciones de daños y perjuicios frente a ella derivadas de la resolución de la entidad en virtud de la Ley 11/2015 y por la posible compra de acciones en mercado secundario pues su adquisición no ha sido acreditada, así como el carácter infundado de las pretensiones deducidas en la demanda por, entre otras causas, no cumplirse los presupuestos necesarios para la viabilidad de las acciones ejercitadas por cuanto no hubo ocultación ni falsedad de la información sobre la situación real de la sociedad y se comunicó la información que se iba sucediendo sobre la situación económica-financiera, habiendo resultadas afectadas las inversiones a las que se refiere la demanda por el dispositivo de resolución de Banco Popular S.A., que fue adoptado por la autoridad europea competente, establecido e implementado el 7 de junio de 2017 y que nada tuvo que ver con un problema de solvencia o con que las cuentas o estados financieros no reflejasen la imagen fiel de la entidad sino con el deterioro de la liquidez por la retirada masiva de depósitos.

TERCERO.-La sentencia dictada en la primera instancia, tras desestimar la petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal alegada por la demandada, estima la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento producido por error, respecto de las suscripciones de acciones de Banco Popular Español S.A., realizadas por la parte demandante en el marco de la ampliación de capital de 2012, por importe de 13.194,50 euros y en la ampliación de capital de 2016, por importe de 9.035 euros y, en su virtud, declara la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la sentencia y, por tanto, condena a Banco Santander S.A., a abonar a la parte demandante el importe total invertido en el mercado primario -22.229,50 euros-, más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de pago hasta que se dicte sentencia, deduciendo de la cantidad resultante, en su caso, los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones, incrementando todas estas cantidades en el interés legal del dinero devengado desde la fecha de su percepción hasta la fecha de la sentencia.

Asimismo, declara la responsabilidad de Banco Santander S.A., por incumplimiento del deber de información y, en su virtud, condena a Banco Santander S.A., a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en la adquisición de acciones y derechos en el mercado secundario -27.447,06 euros- deduciendo de dicha cantidad, en su caso, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones.

Y declara que la cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial realizada a la demandada (31 de enero de 2020) y hasta la fecha de la sentencia y, desde la sentencia, el interés moratorio procesal del artículo 576 de la LEC, sin hacer expresa imposición de costas por la estimación parcial de la demanda.

CUARTO.-La demandante interpone recurso de apelación contra referida sentencia, en junio de 2021, en cuanto a la desestimación de aquellas pretensiones que deducidas en la demanda no han sido estimadas.

QUINTO.-La parte demandada interpone recurso de apelación, en octubre de 2021, contra la citada sentencia y, como cuestión incidental previa, solicita la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil alegando la existencia de la cuestión prejudicial europea C-410/20 y, en cuanto al fondo, la caducidad de la acción de anulabilidad en relación con las acciones suscritas en la ampliación de capital de 2012, error en la valoración de la prueba en relación con la adquisición de acciones del Banco Popular S.A., siendo correcta y veraz la información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2012 así como en la de 2016; asimismo, sostiene en el recurso que todas las acciones de responsabilidad, así como la acción de anulabilidad, ejercitadas en el escrito de demanda no resultan de aplicación el presente supuesto, debiendo ser la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión la que se aplique por tratarse de una norma especial y concurre falta de legitimación pasiva de Banco Santander S.A., habiéndose acordado la indemnización contra la entidad adjudicataria de la que redactó el folleto informativo y no contra la emisora de los títulos; que a la adquisición de acciones del Banco Popular S.A., precedió correcta y veraz información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016; las cuentas de ampliación de capital fueron auditadas por PwC sin que en los informes de auditoría se hiciera salvedad alguna; la CNMV supervisó el proceso de ampliación de capital; el folleto contenía información veraz y exacta; la información financiera dispuesta para la ampliación de capital fue veraz y transparente; y que fueron las circunstancias que se sucedieron durante las semanas previas al 7 de junio de 2017 las que provocaron la falta de liquidez del Banco Popular S.A., y su consiguiente resolución -retirada masiva de depósitos que agotó su posición de liquidez-; y solicita la íntegra desestimación de la demanda y la condena de la demandante al pago de las costas.

SEXTO.-La demandante se opone en marzo de 2023 al recurso de apelación formulado de contrario y solicita su desestimación

SÉPTIMO.-La demandada se opone en marzo de 2023 al recurso de apelación de la demandante alegando como hecho de nueva noticia el dictado de la STJUE de 5 de mayo de 2022 y la falta de legitimación pasiva respecto de las acciones ejercitadas de nulidad por error vicio de consentimiento del artículo 1.303 del CC y de los artículos 38 y 124 de la LMV, debiendo ser la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión la que se aplique por tratarse de una norma especial y solicita la desestimación del recurso de apelación de la demandante.

OCTAVO.-Por auto de esta sala de 14 de junio de 2023 se deniega la petición de suspensión por prejudicialidad civil formulada por la demandada-apelante, al haber quedado sin objeto por el dictado de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 y la práctica de la prueba pericial propuesta en la segunda instancia por el demandante-apelante.

NOVENO.-La Sala Primera del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre los efectos de la STJUE de 5 de mayo de 2022 en los procedimientos pendientes iniciados por accionistas que, antes del inicio del procedimiento de resolución de Banco Popular S.A., hubiesen adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción o en el mercado secundario a través de una empresa de servicios de inversión, y hubieren ejercitado las acciones de responsabilidad contra Banco Popular S.A., y contra su sucesor, Banco Santander S.A., por la información contenida en el folleto y/o de nulidad del contrato de compra o suscripción de acciones, y cuyas sentencias de instancia fueron favorables a los accionistas estando recurridas por Banco Santander S.A., razonando que la "concurrencia de los presupuestos y requisitos exigidos para que pueda apreciarse la acción ejercitada están condicionados por una circunstancia previa que afecta a la propia existencia de la acción, recientemente negada por el TJUE en esta clase de reclamaciones formuladas por accionistas de Banco Popular y si bien las demandas así formuladas se basaban en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE, el presupuesto de la acción de nulidad por error vicio o responsabilidad ha desaparecido a raíz de la sentencia", porque si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y tales circunstancias privan a las pretensiones del demandante del fundamento que hubieran podido tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que, por mandato del artículo 4 bis LOPJ, se debe aplicar por jueces y magistrados la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas, por cuanto "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", resultando "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18, y de 12 de mayo de 2022, C-556/20); razonamiento que lleva al Tribunal Supremo a resolver el recurso ante él pendiente afirmando que aquellos accionistas carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad o de nulidad del contrato o suscripción de acciones contra Banco Popular S.A., o su sucesora, Banco de Santander S.A.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1139/2023, de 12 de julio (rec. 6669/2019), en el procedimiento pendiente de resolución de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la audiencia provincial, resuelve esos recursos estimando el de casación, desestimando el de apelación y absolviendo a Banco Santander S.A., de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, en los términos siguientes:

(...) "El recurso cuestiona la concurrencia de los presupuestos y requisitos exigidos para que pueda apreciarse la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento respecto de los contratos de adquisición de acciones y los contratos vinculados de financiación concertados por la demandante. Esos presupuestos están condicionados por una circunstancia previa que afecta a la propia existencia de la acción, que recientemente ha sido negada por el TJUE en esta clase de reclamaciones formuladas por accionistas de Banco Popular.

En efecto, la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C- 410/20 ) ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

3.- El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de la propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

4.- La demanda formulada por ... se basaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción de nulidad por error vicio ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda.

Estas circunstancias privan a las pretensiones del demandante del fundamento que hubieran podido tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 ).

Por todo ello, procede estimar el recurso de casación y sin necesidad de examinar el recurso extraordinario por infracción procesal, desestimar el recurso de apelación de la entidad demandante y desestimar la demanda.

(...) No procede la imposición de las costas procesales en ninguna de las instancias ni en este trámite casacional, ya que la situación creada es equivalente, a estos efectos, a la carencia sobrevenida de objeto, con devolución de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

Esta misma doctrina la había recogido la Sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencias nº 1135, 1137 y 1138/2023 y la sigue manteniendo en la sentencia nº 1214/2023, de 26 de julio, entre otras.

Asimismo, la sentencia de esta sección 14ª de la audiencia provincial de Madrid de 13 de octubre de 2023 (rec. 1025/2022) se ha pronunciado sobre la cuestión suscitada en el presente recurso de apelación, argumentando:

(...) "La sentencia del TJUE transcrita, de 5 de mayo de 2022 , señala que "[...]ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos" (Ap. 47), por lo que resuelve la contraposición de intereses públicos y privados en favor de los primeros adoptando la solución de las crisis bancarias mediante asunción por los propios accionistas y acreedores, no por los contribuyentes, de los costes derivados de las crisis de solvencia de las entidades financieras (Ap. 32). La prevalencia del interés público frente al interés privado de los accionistas se traduce en la inviabilidad de las acciones instadas por éstos contra la entidad de crédito fundadas en responsabilidad por la información contenida en el folleto de la emisión o por la información ofrecida por la entidad, así como de las acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones.

Así pues, los accionistas que, antes del inicio del procedimiento de resolución de Banco Popular, hubiesen adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción o en el mercado secundario a través de una empresa de servicios de inversión carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad contra Banco Popular y contra su sucesor por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de compra o suscripción de acciones (Ap. 41 y 42). Paralelamente la entidad de crédito sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que la suceda carecen de legitimación pasiva sustancial para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones.

Esta carencia de legitimación del demandante y del demandado justifica la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada para, en su lugar, desestimar la demanda que ha dado origen al mismo, sin necesidad de entrar a decidir sobre otras cuestiones.

(...) Por lo que se refiere a las costas procesales, respecto de las causadas en primera instancia, no obstante desestimarse la demanda inicial, no procede efectuar condena al pago de las mismas a la parte demandante porque consideramos de aplicación al caso la excepción de existencia de serias dudas de derecho contemplada en los arts. 394.1 LEC por existencia de criterios contradictorias entre diferentes Audiencias Provinciales, de lo que ambas partes ofrecen abundante cita, dudas de derecho que concurrían durante la sustanciación del juicio y hasta el momento de dictarse la sentencia de primera instancia.

Al estimarse el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. no procede formular pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada conforme al art. 398.2 LEC ".

Finalmente, la sentencia de esta sección 14ª de 18 de diciembre de 2023 (rec. 1126/2022), ha señalado:

(...) "La Sala Primera del Tribunal Supremo (por todos, los autos de 25 de octubre de 2023, dictados en los recursos 5902/2021 y 6028/2021 , conforme al auto del Pleno de la sala de 20 de julio de 2022, dictado en el recurso 2324/2020 , y los criterios acogidos en las tres sentencias de 12 de julio de 2023, dictadas en los recursos 6669/2019 , 6633/2019 y 6096/2019 ), recoge que la sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Por tanto, los accionistas que hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por una entidad de crédito, antes del inicio del procedimiento de resolución, carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones y la entidad de crédito sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que la suceda carecen de legitimación pasiva para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones, aunque su adquisición no se haya producido en el marco de una oferta pública de suscripción de acciones.

En los autos citados, de 25 de octubre de 2023 (rec. 5902/2021 y rec. 6028/2021 ), se han declarado inadmisibles, por aplicación de la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC , sobre la carencia de fundamento del recurso, en aplicación de la doctrina contenida en el auto de Pleno de la Sala de fecha 20 de julio de 2022, dictado en el recurso 2324/2020 , así como en las sentencias de la misma Sala 1135, 1137 , 1138 y 1139/2023, en las que se aplica la doctrina de la STJUE de 5 de mayo de 2022 y se aprecia la falta de acción para el ejercicio de una acción por error vicio/indemnizatoria por responsabilidad contractual y/o responsabilidad por folleto, los recursos de casación e infracción procesal formulados contra sentencias de las Audiencias Provinciales por demandantes a los que les fueron desfavorables, habiendo fundado sus demandas en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE, al considerar que el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia puesto que si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación, circunstancias que han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado, razonando que: En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 ).

Aplicando a doctrina expresada en los fundamentos anteriores, así como la obligación del tribunal de examinar de oficio la existencia de las acciones interpuestas en las demandas, las pretensiones de la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento resultan improsperables, por lo que procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida que desestima la demanda desestimando la apelación, decayendo por la misma razón la impugnación de la sentencia formulada por la entidad demandada.

(...). Las dudas de derecho que suscitaba la controversia hasta que se ha dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la sentencia de 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 , aconseja que en aplicación de lo establecido en los artículos 398 y 394 de la LEC no se impongan a ninguna de las partes ni las costas de la primera instancia, ni de las del recurso de apelación e impugnación de la sentencia".

DÉCIMO.-A la vista de lo anteriormente expuesto, la conclusión que en este caso se alcanza es que el presupuesto de las acciones de nulidad por error vicio de consentimiento y de responsabilidad ejercitadas en la demanda ha desaparecido a raíz de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 y tales acciones nunca podrán ser estimadas, por cuanto la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desapareciendo por ello el presupuesto esencial de las acciones ejercitadas en la demanda, estando obligado el tribunal a examinar, incluso de oficio, la existencia de la acción o acciones ejercitadas conforme a la legislación y jurisprudencia aplicable, al ser tal existencia presupuesto del examen de la concurrencia de los requisitos exigidos para que pueda apreciarse la viabilidad o prosperabilidad de las acciones de nulidad y/o responsabilidad respecto de la adquisición de acciones por la demandante con ocasión de las ampliaciones de capital de 2012 y 2016 y, en consecuencia, careciendo esta de acción y ambas partes, por tanto, de legitimación activa y pasiva, respectivamente, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y desestimar el interpuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia, así como desestimar íntegramente la demanda.

UNDÉCIMO.-En lo relativo a las costas de ambas instancias, de acuerdo con lo hasta ahora expuesto, las dudas de derecho que suscitaba la controversia hasta que se ha dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la sentencia de 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20, con sentencias de los tribunales de uno y otro signo, aconseja que en aplicación de lo establecido en los artículos 398 y 394 de la LEC no se impongan a ninguna de las partes las costas causadas en ambas instancias, conclusión a que igualmente se llega si se aplica el criterio asumido en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de considerar que la situación creada es equivalente, a estos efectos, a la carencia sobrevenida de objeto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.