Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de Septiembre de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Que los autos originales núm. 205/02, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de los de Parla, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.}

^{SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Susana Trujillo Sánchez, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Parla, se dictó sentencia con fecha 5 de Diciembre de 2002, cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la DIRECCION000 de Pinto contra Constructora Parque Pinto, S.A.:}

^{1.- Debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho del artículo 11 de los Estatutos de la Comunidad contenidos en Escritura Pública de fecha 31-12-1991, así como del apartado B del Estatuto Jurídico contenido en la Escritura de División Horizontal de la DIRECCION000 según escritura pública otorgada en fecha 10-10-1990, condenando a la entidad demandada a pasar por esta declaración.}

^{2.- Se condena a la demandada Constructora Parque Pinto, S.a., a retirar, a su costa el equipo de aire acondicionado colocado en la cubierta del edificio, dejándolo en el mismo estado que se encontraba con anterioridad a la citada instalación, corriendo de su cargo todos los gastos que se ocasionen con motivo de la retirada de dicho equipo de aire acondicionado.}

^{Todo ello con expresa condena en costas a la demandada."}

^{TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. Pomares González, dándole traslado del mismo a la parte demandante, quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de Septiembre del año en curso.}

^{CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO. - Fundándose en la instalación de un equipo de aire acondicionado en la azotea del edificio por parte de la Promotora en su condición de propietaria de un local cuando ya estaba constituida la comunidad de propietarios, ésta pide, por un lado, la nulidad del artículo 11 de los Estatutos, redactado en su momento por la indicada Promotora, que posibilitaba a los propietarios de los locales realizar diversas alteraciones en los elementos comunes sin autorización alguna de la comunidad y con exigencia sólo de notificación. Por otro, entiende que se está ocupando un elemento común, como es la azotea, alterándolo, sin haber obtenido para ello autorización, lo que contraviene el artículo 7 LPH, lo que le lleva también a pedir la retirada a su costa del equipo de aire acondicionado instalado en la cubierta y dejar ésta en el estado anterior a la alteración.}

^{La parte demandada se apoya en esa norma estatutaria, cuya legalidad defiende, para entender que está autorizada a instalar el aparato de extracción de aire en la azotea sin necesidad de pedir permiso a la comunidad, bastando con que cumpla las condiciones previstas en el apartado 5 del mencionado artículo 11 de los Estatutos}

^{La sentencia de primera instancia estima la demanda declarando que el artículo 11 de los Estatutos contraviene la norma contenida en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, y, en todo caso, la instalación del aparato de aire acondicionado en la azotea del edificio tampoco está autorizada por el mentado artículo 11}

^{Recurre la parte demandada defendiendo nuevamente la legalidad de la norma estatutaria y el ajuste a la misma de la instalación.}

^{SEGUNDO. - El artículo 11,4 de los Estatutos (f. 24) permite a los dueños de los locales, hacer en cualquier momento presente y futuro segregaciones y agregaciones entre los locales distribuyendo entre ellos las cuotas asignadas, siempre que no alteren la estructura externa del edificio, ni disminuyan su seguridad, ni alteren la cuota de los demás copropietarios, abrir huecos en la fachada que les corresponde y alterarla cuando lo consideren oportuno, así como poner en ella anuncios, y, además: "establecer tuberías, torres de recuperación y en general todo tipo de instalaciones precisas para la calefacción, ventilación y acondicionamiento de aire de sus locales, por los conductos verticales reservados al efecto, cuyos elementos y conductos podrán conservar, reparar y renovar en cuantas ocasiones consideren convenientes.", exigiendo únicamente que las obras sean supervisadas por personal técnico, que no afecten a la seguridad del edificio y que se notifiquen previamente a la Junta de la Comunidad (apartado 5).}

^{Las declaraciones realizadas en el acto del juicio pusieron de manifiesto que el aparato instalado en la azotea es de grandes dimensiones debido a la superficie del local de cuya refrigeración se encarga, y que una vez instalado hubo quejas de una vecina por el ruido que generaba, efectuándose dos mediciones y una actuación destinada a reducirlo. También se constató que el tubo que une el aparato situado en el interior del local con el que se ubicó en la azotea, discurre por el interior de una chimenea especialmente diseñada para refrigeración de los locales. Por último, se indicó que otros locales y viviendas también disponen de aire acondicionado, aunque se desconoce si el aparato extractor está situado en la fachada o en la azotea.}

^{TERCERO. - A efectos de solucionar la contienda debe traerse a colación el punto de partida que sobre la imperatividad de las normas contenidas en la LPH ha elaborado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, recopilada en la Sentencia de 19 de julio de 1993: Se parte de un sistema legal caracterizado por la imperatividad de algunas de sus normas que enmarca y delimita la libertad de pactos entre los copropietarios, reconocido con carácter general en el artículo 1.255 CC, posibilitada por otras carentes de ese rigor y así admitido en la propia exposición de motivos de la Ley de Propiedad Horizontal, de modo que los copropietarios podrán modificarlas siempre que no contravengan otra imperativa (SSTS de 2 de marzo de 1989, 31 de enero de 1987 y 28 de diciembre de 1984). El problema está a la hora de establecer qué normas son imperativas o el alcance de su rigor, debate que sin pleno acuerdo en el Alto Tribunal se ha suscitado con relación a los supuestos de segregación y agrupación de fincas regulados en el artículo 8 LPH, pues mientras la primera sentencia citada y la de 7 de febrero de 1970 abogan por su carácter imperativo, otras como las de 20 diciembre 1989 y la de 5 mayo 1986, afirman su naturaleza dispositiva. Esa discrepancia ya fue puesta de relieve y estudiada por la Sentencia 3 junio 1998 de la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, donde se observa que la raíz del debate está en realidad en la modificación o no de los elementos comunes del edificio y en la variación de cuotas, de modo que en principio debe partirse de la posibilidad de establecer en los Estatutos comunitarios normas que permitan la libre modificación de los locales, siempre que no perjudiquen a otros propietarios o alteren los elementos comunes cuyo uso, provecho o afección abarque al conjunto de la comunidad.}

^{Los hechos recogidos en el fundamento anterior y las consideraciones realizadas en el párrafo precedente nos lleva a entender que la norma estatutaria en su totalidad no puede tacharse como ilegal, pues contiene otras disposiciones perfectamente acordes con la Ley de Propiedad Horizontal como la libertad de negocio recogido en el ordinal 6º, con las limitaciones del último párrafo y el reconocimiento del derecho a segregar y agrupar. Así, si profundizamos en la norma estatutaria cuya nulidad se impetra, se puede observar que en el primer ordinal contiene un derecho a segregar y agrupar locales distribuyendo entre los resultantes la cuota asignada en los Estatutos, sin permitirles alterar la estructura externa del edificio, ni las cuotas de los restantes propietarios. El punto de colisión que la norma estatutaria tiene con el artículo 8,2 LPH está en la libre disposición de las nuevas cuotas de participación cuya fijación la norma indicada reserva en exclusiva a la junta de propietarios aunque no perjudique a las cuotas restantes, norma de carácter imperativo incuestionable que se aprecia con la utilización del término legal "se requerirá" con el que comienza el precepto. Ahora bien, en todo lo demás es perfectamente legal y dentro del ámbito facultativo posibilitado en el primer párrafo del artículo 8, de modo que sólo sería nula la frase "distribuyendo la cuota asignada a los mismos entre los resultantes de dichas operaciones en proporción a su superficie", pues esa facultad se atribuye en los Estatutos a los propietarios de los locales y no a la Junta de propietarios, como impone el artículo 8,2.}

^{En cuanto a la apertura de huecos, puertas, modificaciones y embellecimientos en la fachada que se autorizan en los apartados 2º, 3º y parte del 4º de la norma estatutaria, se limita al ámbito del espacio físico reservado a los propietarios de los locales, aunque implique la utilización de algún elemento común como es la fachada que le sirve de cerramiento. No condiciona ni perjudica a otros copropietarios y la porción de fachada utilizada no es susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los miembros de la comunidad. Por el contrario, se trata de un elemento esencial para el desarrollo de la actividad comercial, tanto para posibilitar el acceso de clientela, mostrar productos y proporcionar publicad al nombre comercial o marca, operaciones sin las cuales la utilidad para el propietario del local puede llegar a ser completamente nula, de modo que no es aceptable que los demás vecinos, sin interés económico en la explotación de ese elemento privativo, puedan interferir y condicionar su operatividad. Por ello, puede decirse que la fachada de un local comercial está de alguna manera afectada por el destino propio de éste, distinto al del conjunto de viviendas que sobre él se levantan, y, por ello, aunque sea un elemento común por naturaleza de conformidad con el artículo 396 CC, ninguna norma imperativa de la Ley de Propiedad Horizontal impide que los Estatutos puedan autorizar a su propietario, como es el caso, llevar a cabo determinadas actuaciones en ella dirigidas a facilitar o posibilitar la explotación comercial conforme al destino potencial del local, siempre que no afecten ni alteren otros elementos comunes como la estructura del edificio.}

^{En cuanto a la autorización para instalar torres de recuperación de aire en la azotea, no está tan claro que la norma estatutaria la permita en tales términos, pues no habla de ese elemento común - la azotea-, y más probable parece, teniendo en cuenta que el apartado 4º sólo se refiere a la actuaciones en la fachada y a los conductos, que las alteraciones con la mera notificación son sólo posibles cuando se actúa sobre esa pared exterior, pero no si afectan a otros elementos como la azotea, de manera que para llevar a cabo la ubicación del extractor en esa parte del edificio, sin perjuicio de poder usar libremente los conductos, precisa la autorización de la comunidad de propietarios, lo cual, además de eliminar la razón principal en que se fundaba la falta de licitud de la norma, confirma el derecho de la comunidad a que se elimine ese objeto del elemento común por haberse instalado sin su consentimiento, exigencia, por otro lado, de lo más razonable, pues ha de ser la comunidad, y no cualquier propietario, quien diga cómo y dónde ha instalarse un objeto destinado al uso privativo en un espacio cuyo aprovechamiento, al contrario de la fachada de los locales, es posible por todos los integrantes de la comunidad. La legalidad de ese apartado lleva consigo la del 5º, donde no se hace otra cosa que exigir la supervisión técnica de las obras, lo cual, obviamente, no puede contravenir norma imperativa alguna de la Ley especial.}

^{Lo expuesto supone que discrepamos del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en lo relativo a la declaración de nulidad de norma estatutaria, declaración que únicamente ha de circunscribirse a la frase antes reseñada, mientras que compartimos el criterio por el que se obliga a eliminar la torre de recuperación o equipo de aire acondicionado de la azotea.}

^{CUARTO. - A la vista de la estimación parcial del recurso de apelación, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC, y del mismo modo tampoco procede hacer expresa condena respecto a las de primera instancia de conformidad con el artículo 394 LEC, dada la estimación parcial de la demanda.}

^{En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.}

^FALLAMOS

^{Que estimando en parte el recurso de apelación que fue planteado por el procurador Sr. Pomares González, en nombre y representación de CONSTRUCTORA PARQUE PINTO, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia n. 5 de Parla de fecha 5 de Diciembre de 2002 en atuos de juicio ordinario n. 205/02, la REVOCAMOS PARCIALMENTE en cuanto al pronunciamiento 1º en el sentido de declarar nula únicamente la expresión "distribuyendo la cuota asignada a los mismos entre los resultantes de dichas operaciones en proporción a su superficie" que aparece en el artículo 11,1º de los Estatutos, siendo válida el resto de la norma estatutaria. CONFIRMAMOS la sentencia en cuanto al pronunciamiento 2º. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en la primera instancia ni en esta alzada.}

^{Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.}