Sentencia Civil 918/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1042/2021 de 28 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se interpone Recurso de Apelación por la representación de doña Apolonia contra la Sentencia de 3 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid en el procedimiento de Divorcio seguido bajo el número 17/2020 que, estima parcialmente la demanda planteada por doña Apolonia en el sentido detallado en los antecedentes de hecho. En el recurso interpuesto se interesa se revoque la Sentencia de instancia por entender que existe un grave error de hecho y de derecho en cuanto no recoge en el fallo pronunciamiento alguno al respecto de que las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sean abonadas por mitad por ambos progenitores, así como los gastos derivados de la propiedad del inmueble (tasas, derramas y cuotas extraordinarias); por otra parte recurre la cuantía de la pensión alimenticia, alegando error de hecho y de derecho, fijada en la cuantía de 450 euros por cada uno de los tres hijos, lo que hace un total de 1.350,00 euros mensuales, solicitando se fije la cuantía de 695,00 euros mensuales por hijo, lo que hace un total de 2.085,00 euros mensuales.

Don Germán se opone al recurso formulado e impugna el pronunciamiento relativo a la custodia del hijo menor Guillermo, en el sentido de que se atribuya la custodia al mismo por haberse ido a vivir voluntariamente el menor con su padre en junio de 2020; asimismo, solicita se revoque la cuantía de la pensión alimenticia, en el sentido de fijar la cantidad de 400,00 euros mensuales por cada uno de los dos hijos Juan y Aurora, al hacerse cargo el padre de los alimentos de Guillermo.

La contraparte se opone a la impugnación formulada.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 8 de junio de 2021, solicita la confirmación de la sentencia por entenderla ajustada a derecho.

SEGUNDO.- IMPUGNACION FORMULADA POR DON Germán.- MODELO DE CUSTODIA.

Dado que el progenitor masculino solicitó la revocación del pronunciamiento acordado en la sentencia de instancia en cuanto al modelo de custodia, en el sentido de que se atribuya la custodia al padre del menor Guillermo, procederemos a su estudio con carácter previo a las otras cuestiones, ya que el modelo de custodia determinara la contribución a la pensión de alimentos de los hijos de las partes litigantes.

La cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia del menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del CC, y la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que: "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

El art. 2 de la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia" y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

La exploración judicial no puede considerarse como un medio de prueba sino como una diligencia destinada a dar cumplimiento al derecho del menor a ser oído. El artículo 92, 4º del CC claramente refiere a los menores "que tengan suficiente juicio". La exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, y por ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas ( STS 18/2018 de 15 de enero), y que los deseos del menor no son vinculantes para el/el juzgador/a.

De la exploración practicada en el menor Guillermo por este Tribunal se pone de relieve que se fue a vivir con su padre en junio de 2020 por desavenencias con su madre, que no especifico, persistiendo en el deseo de permanecer en el hogar del padre, sin embargo, dichas manifestaciones no se fundamentaron en unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial.

Es hecho incontrovertido que la relación de Guillermo con su madre es difícil y que cada vez que pase el tiempo mucho más, hasta poder llegar a que no exista relación. No existe prueba alguna de que la progenitora femenina no ejerza de forma idónea su función parental, no es un problema de habilidades, sino de las circunstancias, que en este caso han conducido al distanciamiento hijo-madre. Muchas situaciones se forjan sin razón aparente y, luego, cuesta mucho recomponerlas, pero es obligación de este Tribunal intentar reconducirlas.

Se nos dice que existe una fuerte instrumentalización del menor por el progenitor masculino y, seguramente sea, uno de los detonantes de este maltrecho escenario, pero ahora mismo, no es tan importante averiguar el origen de esta situación, como buscarle remedio.

Nosotros nos debemos al interés superior del menor. La decisión que tomar no es un premio o un castigo a los progenitores (así lo ha recordado numerosas veces el Tribunal Supremo, entre otras véanse las sentencias 561/2018, de 10 de octubre y 665/2017, de 13 de diciembre). Esta Sala tiene que ver lo que es más beneficioso para el interés de Guillermo, y debemos adoptar aquellas medidas que más le convengan, ya que el factor que debe primar en esta materia, por encima de los sentimientos, la preocupación o la convicción de los progenitores, es el interés del menor.

Por todo ello, esta Sala, a la vista de las circunstancias concurrentes concluye que pese a las dificultades que puedan suponer un régimen de guarda no deseado por el menor de 15 años, cual es la custodia materna, considerando al menor propiamente una víctima indirecta de la situación de sus progenitores y de la conducta de su padre, ya que consta tres condenas penales graves, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid el 31 de mayo de 2022, contra don Juan, como autor de un delito de maltrato psíquico y físico del art. 173, 2 ,2º del CP, un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1º y 3º del CP y dos delitos de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1º y 3º del CP, imponen mantener el régimen de guarda materna, sistema que puede preservar su superior interés y garantizar que Guillermo se relacione con sus dos progenitores, y que se le impriman unos valores que, como varón, le alejen de cualquier comportamiento ignorante de la igualdad real entre hombre y mujer, comportamiento que el padre no puede enseñar cómo se ha puesto de relieve a través de las sentencias dictadas en la vía penal. El hecho de convivir Guillermo con don Germán ofrece a éste un modelo de conducta inaceptable, integrando al mismo en una convivencia exclusiva con su padre, que le está apartando de la sana relación entre hermanos que contribuye de forma esencial a la formación y desarrollo de los niños y que a la vez le está apartando de la relación con su madre, que no solo es que no vaya a verla sino que no se ha dado cumplimiento al pronunciamiento acordado en la instancia de atribuir la custodia a la misma, habiendo instado la madre la correspondiente demanda ejecutiva y, aunque dicho incumplimiento en parte es imputable al menor, también y en mayor medida es imputable al progenitor con el que convive ya que ni tan siquiera ha intentado que su hijo y, en beneficio de su superior interés, mantenga un sistema de comunicaciones y encuentros con su madre. Por ello, aun siendo de valorar el deseo del menor, no constituye el único criterio a fin de determinar el régimen más conveniente de custodia, esta Sala, considera procedente mantener el régimen de custodia exclusiva a favor de la madre, con desestimación de este motivo de recurso interpuesto por el padre, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse de agravarse la relación conflictual entre madre e hijo.

Ello no significa fractura de los vínculos afectivos y de relación con el padre, lo que conforma el interés y beneficio del menor, sino que las circunstancias concurrentes determinan que dicho interés se concilie más adecuadamente con la atribución a la madre de la custodia sobre el hijo, sin perjuicio del derecho de visitas del padre con respecto al cual no existen indicios de violencia doméstica sobre el menor.

El motivo, pues, debe desestimarse.

RECURSO DE APELACION FORMULADO POR DOÑA Apolonia.- PRÉSTAMO HIPOTECARIO.- ERROR DE HECHO Y DERECHO Y VULNERACIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

Se recurre por la parte apelante, doña Apolonia, que la sentencia de instancia no contenga pronunciamiento sobre la obligación de abono del préstamo hipotecario al 50% entre ambas partes litigantes. Y a este respecto es preciso significar lo que sigue:

En la sentencia de 28 de marzo de 2011, el Tribunal Supremo formuló la siguiente doctrina: "el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º del CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 ambos del CC".

En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013, señala : "... la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio , en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90 del CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria..., por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes".

La STS de 17 de febrero de 2014, establece: " La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1º del CC , mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos".

La STS 21 de julio de 2016, dice que " Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso relativa a si el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y por extensión de otros préstamos de análoga naturaleza, puede englobarse dentro del concepto "cargas del matrimonio ".

En consecuencia, lo procedente, siguiendo la doctrina formulada en las sentencias indicadas, es que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1362.2 del y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del CC.

Conforme a lo dicho, debe confirmarse lo acordado en la disentida en el sentido no hacer pronunciamiento alguno respecto al abono del préstamo hipotecario, al ser una cuestión ajena al procedimiento actual de divorcio, aunque si debiera el juez a quo haber fundamentado el por qué no incluye dicha pretensión solicitada por la parte actora.

La parte recurrente solicita, por otra parte, que se abone por ambas partes el 50% de los gastos derivados de la propiedad del inmueble, tales como tasas, impuestos, cuotas extraordinarias y derramas de la comunidad de propietarios, respecto de los cuales no acuerda pronunciamiento alguno la disentida y bien es cierto que la parte recurrente pudiera haber pedido el complemento de dicha sentencia y no lo hizo. Por lo que, siendo la vivienda propiedad de ambas partes, deberán pagar las derramas o cuotas extraordinarias de la comunidad, los impuestos o tasas municipales que graven la propiedad del inmueble, el seguro, en la proporción de un 50% cada uno de ellos.

El motivo, pues, debe estimarse en este aspecto.

RECURSO DE APELACION FORMULADO POR DOÑA Apolonia E IMPUGNACION FORMULADA POR DON Germán.- PENSION ALIMENTICIA.

Doña Apolonia solicita se incremente la cuantía fijada en la sentencia de instancia en la cantidad de 695,00 euros por cada uno de los tres hijos, alegando error en la apreciación de la prueba y vulneración de la doctrina jurisprudencial. Don Germán solicita se fije una cuantía en concepto de pensión alimenticia en la cantidad de 400,00 euros.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39,2º de la CE, basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil.

Para determinar la contribución a los alimentos de los hijos comunes por parte del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del hijo receptor ( art. 93 del CC), teniendo en cuenta también la obligación de prestar alimentos del otro progenitor, en este supuesto el custodio, según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentista determinadas por su personal situación como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias.

Del bagaje probatorio obrante en autos ha quedado acreditado que doña Apolonia trabaja en la empresa DIRECCION000 percibe unos ingresos ascendentes a 16.730,00 euros, tal como se acredita con la información fiscal del ejercicio 2019, lo que supone unos ingresos mensuales de 1.394,00 euros; tiene que pagar el 50% de la hipoteca, así como de los suministros de la vivienda; es propietaria del 50% de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid.

Don Germán trabaja en la entidad bancaria " DIRECCION001", en el ejercicio fiscal 2019, percibió unos ingresos brutos ascendentes a 56.609 euros, tiene que satisfacer un alquiler mensual ascendente a 1.300,00 euros, más los suministros de la referida vivienda, a lo hay que añadir el 50% de la hipoteca de la vivienda propiedad de ambas partes litigantes; tiene un saldo en las cuentas bancarias de 12.694, a fecha 31 de diciembre de 2019, según la información suministrada por el Punto Neutro Judicial; es propietario de un 16,16 % de la nuda propiedad de un inmueble sito en la CALLE001 de Madrid y el 50% de la vivienda que constituyo el domicilio familiar; es titular de varios vehículos.

Las necesidades de Juan, Guillermo y Aurora de 19, 15 y 13 años respectivamente, no resultan inferiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, acuden al colegio concertado DIRECCION002, por tanto, partiendo de los gastos ordinarios comunes básicos, de por sí se justifica dicha aportación, por la formación académica, aunque se devenguen en tan solo 10 meses al año; si bien en la educación no se agota el concepto de alimentos, sino que es más amplio, en cuanto comprende los aspectos meramente nutricionales, vestido, calzado, ocio, higiene, médico y medicinas en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o seguro médico privado que se haya concertado para estos hijos, así como los de habitación, en los que se incluyen los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupe, energías, suministros y otros derivados del hogar.

En consecuencia, la aportación económica fijada al padre es proporcionada a las necesidades, y lo es también a la capacidad económica del obligado, ya siquiera partiendo de los emolumentos regulares, fijos y periódicos del progenitor masculino, siendo proporcionada conforme señala la jurisprudencia, y puede sufragarla el padre sin demérito de su propio sustento, por más que desembolse alquiler para dar cobertura a su básica necesidad de vivienda.

No puede olvidarse que las pensiones de alimentos se procuran fijar con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, además previsibles, como el paso del colegio a la universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos modificatorios para su reajuste.

Se ha de confirmar, pues, la sentencia apelada también en este aspecto referido a los alimentos, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del CC.

TERCERO.-COSTAS.

Desestimada la impugnación formulada por don Germán, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, si bien, consideramos que, dado el deseo del hijo de vivir con el padre, el caso presenta dudas fácticas que justifican que no se haga una expresa imposición al mismo de las costas devengadas por su recurso. En cuanto al recurso de doña Apolonia, de conformidad con lo previsto en el artículo 398, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas parcialmente las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.