PRIMERO.- Demandante recurre Sentencia desestimatoria de condena distribuidora demandada al pago de lucro cesante por incumplimiento de contrato de distribución, por inexistencia de novación del contrato suscrito entre partes el 29 de noviembre 2019 y no aplicabilidad al caso de la cláusula rebus sic stantivus, motivos que llevan a discrepar también de la estimación de la demanda reconvencional planteada de contrario.
SEGUNDO.- La Sentencia de esta Sección de 24 de febrero 2023 recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre novación de los contratos que exige ".... como tiene reiteradamente establecido la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencia de 4 de abril de 2011 -, para que exista novación objetiva del contrato es preciso que el ANIMUS NOVANDI (voluntad de novar) sea expresado por las partes de forma inequívoca. Y dado que, conforme a la doctrina de la misma Sala Civil del Alto Tribunal -Sentencias de 24 de febrero de 1964 ; 11 de febrero de 1965 ; 2 de junio de 1968 ; 25 de enero de 1991 ; 29 de abril de 2005 ; 11 de julio de 2007 ó 22 de mayo de 2009 , entre otras- el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva, de tal manera que no puede declararse en virtud de sólo presunciones por muy razonables que se presenten éstas. La exteriorización del ANIMUS NOVANDI (voluntad de novar) no ha de ser necesariamente expresa, pues puede ser tácita; pero lo que sí es necesario es que exista constancia de la voluntad de las partes de novar, puesto que la novación nunca puede presumirse, ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas....".
TERCERO.- La resolución recurrida incluye extensa y detallada valoración de la prueba practicada, plenamente compartida en la presente alzada, que establece ".... Pues bien, valorando en el caso de autos tanto la prueba documental como el interrogatorio de ambas partes en el acto del juicio oral se evidencia de los términos del contrato (doc. 2 de la demanda) que el mismo fue suscrito entre ambas partes litigantes en fecha 29 de noviembre de 2019 en la modalidad de edición coleccionista. La distribución como igualmente fue reconocido por ambas partes se contemplaba para las plataformas PS4, Nintendo Switch y PC, en ámbito mundial y por un período de exclusividad de dos años, prorrogables por años adicionales si las partes no manifestaban lo contrario. Igualmente ambas partes reconocieron que se pactaron un número mínimo de unidades por plataforma a distribuir por MERIDIEM GAMES que RECOTECHNOLOGY debía de entregar manufacturadas y listas para ser distribuidas por la primera de las mercantiles e igualmente de los términos del contrato se observa cómo se pactó una retribución por unidad diferente según el tipo de plataforma y según la versión fuese española o internacional asociada con el precio de venta al público, tal y como se aprecia en los páginas 12 y 13 del citado contrato. Igualmente, ambas partes reconocieron que en fase de producción el contenido especial que se iba a distribuir contenía el videojuego en el formato correspondiente, una caja de cartón Premium, 4 postales de personaje, una pegatina Fulgor y una Banda sonora digital (doc. 3 de la contestación a la demanda). Según se establece en la estipulación sexta y séptima del contrato, de una interpretación literal del mismo, era la mercantil demandante RECO la que entregaba a MERIDIEM GAMES el producto final ya manufacturado con todo el contenido adicional incluido, listo para distribuir al consumidor final y que se diferenciaba claramente de la edición digital de cuya venta como reconoció el representante legal de RECO en su interrogatorio se ocupaban ellos en exclusiva. Obviamente cuando las partes suscribieron el contrato de distribución objeto de la presente litis en ningún momento ninguna de las dos partes podía prever la crisis sanitaria y económica que originaría pocos meses después la pandemia del Covid-19. Y es que una vez se produjo la crisis del Covid-19 se hizo evidente que el número de unidades pactado inicialmente no podría ser cumplido en su totalidad. Y ello, aunque en el acto del juicio oral el representante legal de la mercantil RECO no lo viniese a reconocer, sin embargo, no podemos dejar de observar el resto de la prueba documental obrante en autos, así como la propia doctrina de los actos propios respecto de la cual nadie puede ir en contra de sus actos. Y es que a este respecto hay que tener en cuenta los correos electrónicos remitidos entre las partes. Así en fecha 30 de marzo de 2020 (doc. 7 de la contestación a la demanda) el representante legal de la mercantil RECO manifiesta literalmente que "tal y como acabamos de hablar Gerardo y yo por teléfono, finalmente hemos decidido retrasar el lanzamiento del videojuego al 9 de junio de 2020 en la que esperamos que la situación global está ya más normalizada y podamos realizar dicho lanzamiento con éxito. Para ello necesitamos que nos mandéis los pedidos de PS4 y PC para antes del viernes 3 de abril". De este primer correo se evidencia claramente como la parte demandante lo emite porque en el contexto sanitario en el que nos encontrábamos iba a resultar imposible o, en su defecto, sería un total fracaso efectuar el lanzamiento en el mes de abril como inicialmente se había pactado. Precisamente como consecuencia de la pandemia y del cambio de la fecha de lanzamiento MERIDIEM propuso modificar el contrato en los siguientes términos: de las 9000 unidades de PS4 iniciales, que fuesen solamente 3000, de las 5000 unidades de NSW que se mantuviesen igual y de las 2000 unidades de PC que se mantuviesen también igual. Precisamente, como contestación a esta propuesta es el correo posterior de fecha 3 de abril de 2020 (doc. 8 de la demanda) remitido igualmente por el representante legal de RECO en el que se acordó modificar lo siguiente: - Las unidades de PS4 se aumentaron en 1000 unidades respecto de la propuesta de 3000 unidades. - Se iba a aumentar el precio de compra por unidad de PS4 en la versión de España en 50 céntimos respecto de lo previsto en el contrato inicial. - Se iba a respetar el número y el precio por unidad para las plataformas de NSW y PC tal y como se fijó en el contrato inicial. Decimos que nadie puede venir en contra de sus propios actos, porque en el citado email textualmente la parte demandante reconoce esta novación atendiendo a la situación de pandemia en que nos encontrábamos. Por consiguiente, de todo ello, lo que en definitiva se desprende es la existencia de una novación contractual objetiva y de mutuo acuerdo entre las partes litigantes, que se corrobora posteriormente tanto con el doc. 8 de la contestación a la demanda y relativo a los emails remitidos entre ambas partes en relación con las fechas de entrega y el exceso de unidades que RECO manufacturó de más como con las facturas abonadas por MERIDIEM y que se correspondían con 4035 unidades de PS4, 5000 unidades de NSW y 2010 unidades de PC (docs. 4 y 10 demanda). Pero es que además consta igualmente acreditado con la documental obrante en autos (doc. 9 de la demanda) que la propia parte demandante modificó de esta misma forma y con carácter previo a la pandemia, en enero de 2020, el contrato en lo relativo al precio por unidad de la versión de España de NSW ".
La conclusión sobre la existencia de la novación contractual es plenamente compartida por el tenor literal del correo enviado por recurrente el 3 de abril 2020, en el que expresamente se dice "... hemos llegado al siguiente compromiso para este primer pedido...", utilización de la palabra compromiso como obligación y acuerdo entre partes que modificó el inicialmente pactado en contrato al reducir el número de unidades, con remisión en el propio correo a su posible realización integra en momento posterior, posibilidad no definitiva al afirmar "... esperamos que más adelante las podamos hacer.....", contenido que no puede ser interpretado, como pretende recurrente, con inexistencia de novación y única previsión moratoria de cumplimiento, posibilidad inviable conforme al contenido de las razones tenidas en cuenta para estimar la aplicación cláusula rebus sic stantivus.
CUARTO.- La Sentencia de esta Sección de 12 de enero 2023 analiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cláusula rebus sic stantivus, para su aplicación a relación jurídica afectada por la pandemia 2020, y establece " A diferencia de otros ordenamientos jurídicos que han regulado los efectos de la alteración de la base del negocio - geshfätsgrundlage, en el derecho alemán (§ 313 BGB); eccesiva onerosità sopravenuta en el Código civil italiano (LEG 1889, 27); o frustration o hardship del derecho anglosajón-, nuestro Código Civil no regula un mecanismo semejante que expresamente permita modificar el contenido de las obligaciones en función de cambios imprevisibles para el cumplimiento del contrato.
No obstante, en la actualidad existe una tendencia a que la regla se incorpore a propuestas o proyectos de textos internacionales ( art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea ( art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y nacionales ( art. 1213 del CC en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación).
La falta de previsión legislativa de la cláusula rebus sic stantibus en nuestro ordenamiento ha determinado que la cláusula haya sido reconocida por la jurisprudencia y que los presupuestos de la aplicación y su régimen jurídico haya sido desarrollado por la misma. La STS 333/2014, de 30 de junio ,(doctrina que se reitera en las posteriores sentencias 5/2019, de 9 de enero , 455/2019, de 18 de julio y 156/2020, de 6 de marzo ) recoge su caracterización y su régimen jurídico y expresa como en la actualidad el régimen de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha experimentado en línea con la necesaria adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico un cambio progresivo de la concepción tradicional de la figura referenciada en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional, como corresponde a una cláusula "peligrosa" y de admisión "cautelosa", con fundamento derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: "alteración extraordinaria", "desproporción desorbitante" y circunstancias "radicalmente imprevisibles".
El régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada.
La sentencia del pleno del TS 820/2012, de 17 de enero de 2013 ,declara que la finalidad de la cláusula rebus sic stantibus [estando así las cosas], es solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato.
Y la STS 567/1997, de 23 de junio y las que en ella se citan ) establece que la aplicación de la cláusula que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato requiere, dado su carácter excepcional, que " la alteración de las circunstancias, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. Y por supuesto, que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes"
El citado art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) relativo al "Cambio de Circunstancias", señala:
"(1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe.
"(2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que: (a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato. (b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido. (c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias".
Aunque los citados principios no tienen carácter vinculante la sentencia 1180/2008, de 17 de diciembre , señala "el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil", y cita múltiples sentencias en las que se han utilizado estos principios como criterios interpretativos de las normas de derecho interno.
Mientras que, en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación, se propone para el art. 1213 CC la siguiente redacción, inspirada tanto en la idea de la causa negocial, como en la de la asignación de riesgos:
"Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución.
"La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato".
La tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, se recoge en las STS de 17y18 de enero de 2013 (núms. 820y 822/2012 , respectivamente) en donde se reconoce que "la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, también responde a la nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o el propio Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de nuestro Código Civil).
En orden a la progresiva objetivación de su fundamento técnico la STS 333/2014, de 30 de junio expresa como la cláusula que encontraba su fundamentación tradicional en criterios subjetivos fundados en los principio de equidad y justicia ha ido progresando hacia una objetivación de su fundamento técnico que resulta ya claramente compatible con el sistema codificado, " Así, en primer lugar, conviene señalar que la aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto a la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos. Por contra, su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta en criterios o reglas que también pueden definirse como claves de nuestro sistema codificado, ya que desde su moderna configuración la figura obtiene su fundamento último de las propias directrices del orden público económico, particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de la buena fe.".
La conmutatividad, expresión de un equilibrio de prestaciones objeto de intercambio continúa la STS citada " ....la conmutatividad se erige como una regla de la economía contractual que justifica, ab initio, la posibilidad de desarrollo de figuras como la cláusula rebus sic stantibus. Y con relación al principio de la buena fe contractual, sin perjuicio de su aplicación como interpretación integradora del contrato declara que "...si en virtud de la buena fe el acreedor no debe pretender más de lo que le otorgue su derecho y el deudor no puede pretender dar menos de aquello que el sentido de la probidad exige, todo ello de acuerdo a la naturaleza y finalidad del contrato; también resulta lógico, conforme al mismo principio, que cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado. Esta relación entre el principio de buena fe y la cláusula rebus sic stantibus ya ha sido reconocida por esta Sala, caso, entre otras, de la Sentencia de 21 de mayo de 2009 (núm. 1178/2004 ).
La nota de la subsidiariedad con la que tradicionalmente viene calificada la aplicación de esta cláusula resulta de las SSTS de 24 de septiembre de 1994 y 27 de abril de 2012 que condicionan su aplicación "...a que su función no resulte ya cumplida por la expresa previsión de las cláusulas de revisión o de estabilización de precios."
Con relación a la concreción funcional y aplicativa de la figura la STS 333/2014 tiene declarado:
5. Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado.
Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:
- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.
- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.
Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.
La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).
Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado "riesgo normal del contrato". En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del "riesgo normal" inherente o derivado del contrato.
En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.
7. Cambio de circunstancias: crisis económica y excesiva onerosidad.
Como se ha señalado, las citadas Sentencias de Pleno de 17 y18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, o toma en consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación (Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación), ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por sí, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.
Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil).
En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:
A). La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.
B). Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).
C). En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc".
QUINTO.- La Sentencia recurrida consideró de aplicación la cláusula rebus sic stantivus en el contrato de distribución suscrito entre partes, por el contenido de la prueba practicada referida en anterior fundamento tercero, y porque demandada recurrida no incumplió el contrato al establecer ".... desde el ámbito económico no se puede hablar de incumplimiento alguno toda vez que como se evidencia con las facturas obrantes como docs. 4 y 10 de la contestación a la demanda Meridiem abonó de forma íntegra las unidades que se habían renegociado tanto para PS4, como para NSW y PC. Pero es que además el contrato teniendo en cuenta la naturaleza del mismo no sólo consistía en adquirir las unidades acordadas sino en distribuirlas. Para ello de la prueba documental obrante en autos y se corroboró igualmente con el interrogatorio de los representantes legales de ambas sociedades se aprecia como la sociedad Meridiem se encargó de distribuir el juego en diferentes territorios (España, Portugal, Reino Unido, Países Bajos, Italia, Grecia, República Checa, los Balcanes, Sur de Asia, Países nórdicos y Escandinavia, Polonia, Hungría y Rumania, Austria y Nueva Zelanda y Francia). Y además en cumplimiento de la cláusula 5.4 del contrato Meridiem firmó un acuerdo de manufactura y distribución con un distribuidor en EUU y Latinoamérica que fue objeto de la correspondiente adenda en fecha 29 de junio de 2020 y que le permitió a RECO beneficiarse de 14.407,43 euros. Además, la mercantil demandada ha conseguido distribuir la totalidad de las unidades previstas para PC, NSW y PS4 e incluso se contrató una campaña de marketing a nivel internacional que se llevó a cabo durante los meses de marzo a mayo, previos al lanzamiento para la promoción de las ventas del videojuego. Dicha campaña fue realizada por la agencia JALEO y se le abonaron 500 euros mensuales tal y como se aprecia con el doc. 14 de la contestación a la demanda. Por consiguiente, de todo lo anteriormente expuesto, no puede exigírsele ningún otro comportamiento adicional a la parte demandada que cumplió con creces los términos del contrato redefinido por las partes en abril de 2021", referencia de año incorrecta porque la redefinición está referida al contenido del correo de 3 de abril 2020.
A lo expresado, añade la Sentencia recurrida, ".... La desestimación de la demanda principal por los motivos anteriormente expuestos conlleva a su vez a la estimación íntegra de la demanda reconvencional deviniendo procedente además de lo interesado en los apartados a, b y c que ya ha sido análisis de estudio en los fundamentos jurídicos precedentes lo previsto en los apartados d y e por ser consecuencia inherente a lo mismo, esto es, la resolución del contrato a fecha de la interposición de la demanda reconvencional por imposibilidad de continuar distribuyendo el videojuego así como en relación a las unidades pendientes en los canales de distribución se acuerda que ambas partes deberán costear por mitad las devoluciones o las rebajas de precio que los distribuidores realicen, si éstas llegasen a suceder, del stock pendiente de venta al público que existe a fecha de esta reconvención, más los intereses legales que de ello, en su caso, se derivasen. Y todo ello, porque de la prueba practicada lo que ha quedado acreditado tanto por el interrogatorio de ambas partes en el acto del juicio oral como por la documental obrante en autos es que hasta la fecha queda stock del producto de la edición coleccionista y no existe prueba alguna por parte de la mercantil demandante de que tenga intención alguna a retomar la negociación sobre las unidades que quedarían todavía pendientes de distribuir si no que únicamente ha optado por reclamar por el lucro cesante de las unidades pendientes de la edición coleccionista. Por consiguiente, de lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, se evidencia que procede la resolución contractual toda vez que resulta imposible distribuir las unidades que de contrario se reclaman ni tampoco realizar una edición estándar. Y ello, porque del interrogatorio de ambas partes ha quedado claro que resulta imposible distribuir nuevas unidades por encima de precio de coste ya que actualmente hay stock en retailers y distribuidores a un precio muy inferior al previsto inicialmente; en segundo lugar, el representante legal de Meridiem Games en su interrogatorio en sede judicial manifestó que ha tenido que distribuir el juego por debajo del precio de compra para poder cumplir con la obligación de distribución. Además, aunque el representante legal de RECO no ha sabido concretarlo en sede judicial tampoco ha negado que durante todo este tiempo el producto se ha estado comercializando en digital en edición standard y que se vende a 9,99 euros para PC, a 19,99 euros para PS4 y a 24,99 euros para NSW. Por lo que con stock actual de la edición física coleccionista a 19,99 euros y digital por debajo de este precio, resulta un negocio inviable. Además, no podemos olvidar que desde noviembre de 2020 RECO ya no tenía la obligación de exclusividad y podía distribuir el juego en todos los territorios donde no se hubiese distribuido el juego durante el primer año y, sin embargo, no consta tampoco prueba alguna ( artículo 217 de la vigente LEC ) que esto se haya llevado a cabo", valoración y conclusión plenamente compartida en la presente alzada y que pone de manifiesto la frustración de la finalidad económica y conmutatividad del contrato, con excesiva onerosidad por las circunstancias sobrevenidas.
Las razones expresadas llevan a desestimar el recurso de apelación y a confirmar íntegramente la resolución recurrida.
SEXTO.- Desestimado recurso, las costas de alzada se imponen recurrente, art. 398 LEC, con pérdida depósito constituido para recurrir.
