Sentencia Civil 115/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 744/2022 de 28 de febrero del 2024

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO. - Antecedentes y objeto del recurso.

1..- Por la representación actora se formuló Demanda de Juicio Ordinario en la que solicitaba se declarase que la Comunidad de Propietarios

demandada ha incumplido el art. 10.1 a) de la LPH en relación con las filtraciones sobre la vertical de la plaza de aparcamiento NUM000, propiedad de los actores, y, en consecuencia, se condene a la misma:

1ºA realizar y terminar íntegramente los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento del local garaje y las filtraciones que caen desde el techo sobre la plaza de aparcamiento nº NUM000, propiedad de los demandantes.

2ºA estar y pasar por la suspensión de la obligación de pago, a cargo de los actores, de las cuotas ordinarias de la Comunidad desde el inicio del incumplimiento, el 08-06-2019 hasta la fecha de terminación de la ejecución material de las obras de reparación de las filtraciones y cumplimiento del deber de conservación del inmueble.

3ºSe impongan las costas a la demandada.

2.- La sentencia estima parcialmente la demanda en los términos referido.

3.- Apela la misma la actora e l primer y único motivo de apelación a tener en cuenta es el que se refiere en la Sentencia dictada en el Fundamente Jurídico SEGUNDO, párrafo 13 (QUE ES EL PRONUNCIAMIENTO DE LA SENTENCIA QUE SE RECURRE EN APELACIÓN, APARTADO LETRA b) DEL SUPLICO DE LA DEMANDA), que literalmente dice: "No ha lugar, sin embargo, a estimar el segundo párrafo de los pedimentos que se

contienen en el escrito de (contestación que, en realidad, debería poner demanda y así debe entenderse) referido a que se suspenda el deber que pesa sobre los demandantes de contribuir al mantenimiento de los gastos comunes mientras se repare la avería, al carecer dicha petición del necesario sustento legal".

4.-Apela la comunidad demandada interesando se revoque la sentencia y se desestime totalmente la demanda.

5.-Las respectivas apelada interesaron la desestimación d adverso.

SEGUNDO.- Apelación de la parte actora: primer y único motivo de apelación a tener en cuenta es el que se refiere en la Sentencia dictada en el Fundamente Jurídico SEGUNDO, párrafo 13 (QUE ES EL PRONUNCIAMIENTO DE LA SENTENCIA QUE SE RECURRE EN APELACIÓN,APARTADO LETRA b) DEL SUPLICO DE LA DEMANDA), que literalmente dice: "No ha lugar, sin embargo, a estimar el segundo párrafo de los pedimentos que se contienen en el escrito de (contestación que, en realidad, debería poner demanda y así debe entenderse) referido a que se suspenda el deber que pesa sobre los demandantes de contribuir al mantenimiento de los gastos comunes mientras se repare la avería, al carecer dicha petición del necesario sustento legal ".

Se alude en el recurso a la aplicación de los artículos 1.258, 1091, y 1709 del Código Civil; así como el artículo 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no tienen aplicación en este caso.

El artículo 9.1 e de la Ley de Propiedad Horizontal (EDL 1960/55) dispone que son obligaciones de cada propietario contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, mientras que el artículo 21.1 del citado cuerpo Legal establece que estas obligaciones serán cumplidas por el que tenga la titularidad del piso o local, en el tiempo y forma determinados por la Junta.

No existe motivo legal para suspenden el pago de las cuotas comunitarias mientras se reparan los defectos, y ello sin perjuicio de las acciones que competan a los actores, en su caso, para reclamar daños y perjuicios.

El motivo se desestima.

TERCERO. - La impugnación de la sentencia por la comunidad, que interesa se revoque la sentencia y se le absuelva de la demanda.

1.-Alega que:

1º.- "en manifiesto error en la apreciación de la prueba, el juez de instancia concluye que el testigo Don Saturnino de manera totalmente objetiva e imparcial manifestó (en resumen) que tuvo la plaza alquilada, que informó al propietario de la existencia de una gotera sobre su aparcamiento y que tuvo que cubrir su coche con cartones, que resolvió el contrato de arrendamiento.

Pero respetando totalmente el testimonio íntegro y completo del Sr Don Saturnino, es lo cierto que el propio testigo manifestó y dijo el testigo contundentemente que las conversaciones con el propietario sobre goteras las tuvo en mayo de 2019; y lo que es fundamental (punto 11:49 grabación video del juicio) "que se canceló el contrato no recuerda si fue en junio o julio de 2019"; y que "posteriormente no he ido por allí".

Quiere decirse que este testigo no es testigo que visionara cómo se encontraba el forjado de la plaza de garaje después de junio de 2019, sencillamente porque no ha estado allí, ...

Además, resuelve el juez de instancia que el testigo propuesto por esta parte, Don Jesús Ángel, no ha negado que cayeran gotas; pero omite el juez a quo que se ha negado y expuesto claramente por este testigo, así como por el otro testigo Doña Julieta, que cayeran gotas de agua después de junio de 2019 (versión unánime de testigos de la demandada e interrogatorio presidente de la Comunidad).

Conclusión, que no cayeron gotas después de junio de 2019 es una versión unánime de todos los testigos que han depuesto en el acto del juicio, excepto el testigo de la parte actora Sr. Don Saturnino que después de junio de 2019 no estuvo ya nunca en el garaje, como el mismo manifestó rotundamente.

Así pues, el acta de junio de 2019 (documento 5 de la demanda) que recoge reparación que se efectuó en la plaza de garaje de los actores hasta esa fecha marca un punto de inflexión en la ordenación cronológica de los hechos.

No hay en el procedimiento una prueba proyectada sobre lo ocurrido en julio de 2019 y en adelante, que incardine la carga probatoria a cargo de la parte actora de acreditar los hechos de la demanda en los términos exigidos en el artículo 217.2 de la LEC , lo que constituye la infracción procesal de la sentencia que se recurre.

Sobre las comunicaciones intercambiadas entre las partes, a la que hace referencia el juez de instancia en la resolución, son esencialmente transcripciones que ha hecho la parte actora en escrito de demanda, debidamente negadas en escrito de contestación a la demanda, pero no son pruebas procesales propiamente dichas como aplica el juez a quo. En todo caso prevalece el mismo criterio en el sentido que se puso en conocimiento de los actores la reparación de la avería en junio de 2019 y la inexistencia de avería ulteriormente a junio de 2019.

2º Se consideran vulnerados los art. 217 y 218 de la LEC , toda vez que incurre la resolución en ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA al exigir a la parte demandada traer al procedimiento a los operarios que llevaron a cabo los trabajos, cuando lo exigible es traer al procedimiento a la persona que se ha encargado de vigilar la reparación, a la sazón Don Jesús Ángel, testigo presencial, directo y pertinente.

Pues bien, este testigo añadió todos los datos que se realizaron para arreglar la avería, y en todo caso se ha pronunciado de forma firme e inequívoca que la plaza de garaje no tiene avería ni filtraciones ulteriormente a junio de 2019, dato corroborado por la otro testigo, administrador de la Comunidad, Doña Julieta, también nombrada y relacionada reiteradamente en el escrito de demanda.

En esta tesitura, la sentencia vuelve a incurrir en una grave arbitrariedad al exigir una prueba de profesionales y técnica de los operarios que llevaron a cabo tales trabajos a la demandad; y no exigir esa prueba técnica a la parte actora para acreditar la existencia de la avería, fecha, magnitud, sustancias, datos técnicos etc., en la carga de la prueba que le incumbe de conformidad con el artículo 217.2 de la LEC .

3º.- Infracción del artículo 217 LEC en relación con los artículos 218 , 264 , 269.2 281 , 283.3 335 , 336 , 337 , 348 y 471 de la LEC conculcando el artículo 24 de la Constitución , infracción del principio de legalidad procesal.

La resolución del juez a quo concluye que el mal estado de la tela asfáltica podría ser el motivo que justificara el líquido negruzco y viscoso que aluden los actores y su testigo (este no válido para hechos posteriores a junio de 2019 como ya hemos expuesto) ya que, dice el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia "el tipo más común de esta es de color negro al llevar betún", lo que pone de manifiesto dice la resolución que se impugna, "la necesidad de que la Comunidad hubiera desplegado la oportuno actividad probatoria para aclarar tal extremo".

Inaudita dicha conclusión técnica, que alega el juez de instancia en su resolución, pero lo que más sorprende, y ha dejado a esta parte indefensa, incluso aturdida, conculcando los más elementales derechos constitucionales y procesales, es que finalmente salen a colación conocimientos técnicos obrantes en un informe pericial otrora ha sido inadmitido por extemporáneo.

Ciertamente la existencia o aparición de sustancia betún o la palabra "betún" no estaba en la demanda ni se había pronunciado en la vista de juicio. En cambio, sí que consta en el Informe Pericial extemporáneo aportado de contrario (página 17 punto 1.3 sobre VALORACIÓN ESTIMATIVA DE LAREPARACION DE LA CAUSA), Informe aportado de contrario con escrito de fecha 23 de marzo de 2022.

Se denuncia pues la indefensión sufrida por esta parte como consecuencia de la infracción de las normas procesales citadas, con la consiguiente vulneración de derechos, derivando dicha indefensión de lo recogido en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia número 196/2022 Juzgado de Primera Instancia de Madrid , que tal como hemos expuesto ha influido en el proceso de forma flagrante, palmaria e injusta

4º.- Y finalmente otra infracción en que incurre la sentencia que se impugna viene referida a la cuestión que no se da razón suficiente por los demandados de los motivos por los que no se dio parte al seguro, la más normal cuando se trata de reparar elementos comunitarios que afectan a un material impermeabilizante, dice la sentencia en el Fundamento de Derecho Segundo. Nueva infracción de los artículos 217 y 218 de la LEC en relación con el artículo 428.2 de LEC .

Sobre dicha cuestión debemos hacer dos planteamientos:

-No ha sido objeto de la demanda ni del procedimiento la reclamación al seguro, ni la existencia y coberturas del seguro, o con que compañía tenía contratado el Seguro la Comunidad y con qué coberturas.

Ninguna razón hay que dar explicación sobre un hecho no planteado en la demanda, aspecto que no es objeto del procedimiento, como desafortunadamente exige el juez a quo. Ahora bien, olvida el juez de instancia que dar parte al seguro puede perjudicar la prima al dar un parte, de forma que cuando no es estrictamente necesario dar ese parte no se da; y olvida el juez de instancia que es objetivamente previsible que el seguro no arregle una avería estructural, si la hubiera habido, que esta parte lo niega rotundamente, pero lo que cubre el seguro son las responsabilidades que de esa avería se hubieran podido derivar, de existir la avería; y que por cierto el actor no ha reclamado ningún daño como tal, ni a la Comunidad de Propietarios ni al Seguro de la Comunidad de Propietarios. Se podrían plantear un sinfín de cuestiones sobre este particular, pero ciertamente no siendo un hecho y/o reclamación de la demanda no es necesario extenderse más.

-Vuelve a exigir el juez de instancia la derivación de consecuencias de un dato técnico, reparar material impermeabilizante, dato técnico o prueba técnica que no ha sido desplegada en autos, a salvo de Informe Pericial no admitido como prueba por extemporáneo que establece capítulo relativo a la reparación: REPARACIÓN PUNTUAL DE IMPERMEABILIZANTE (PUNTO 1.3 Página 17).

5º.- Por cuanto hemos expuesto, en conjunto, materializado en deber exigir a la parte actora un nivel de mínimos de carga probatoria exigido en el artículo 217.2 de la LEC (especialmente prueba técnica pericial) y desechando cualquier valoración de prueba no admitida en el procedimiento, entendemos que una sentencia ajustada a derecho debe desestimar totalmente la demanda primigenia de anverso por no haber quedado acreditados los hechos al tiempo que surge la controversia y ello necesariamente debe conllevar la estimación de las pretensiones formuladas por esta parte en este escrito de impugnación de la sentencia y, así, la revocación de la resolución por otra más ajustada a derecho que estimando nuestra impugnación revoque la sentencia por otra que desestime totalmente las pretensiones de la parte actora y apelante.

6º.- Y todo ello con costas en ambas instancias a la parte contraria de conformidad con los artículos 395 y 398 de la LEC , debiendo ser condenada la parte contraria a las costas de la apelación por ella entablada (tal como hemos mencionado en la oposición a la apelación) y a las de la segunda instancia en cuanto a la impugnación de la sentencia si se opusiera a la misma."

2.- Sobre la existencia de la gotera en julio de 2019, que no se ha reparado.Desestimación de la impugnación.

En definitiva todos los motivos de la impugnación de la sentencia por parte de la Comunidad giran en torno al error en la valoración de la prueba por el juez a quo,por lo que se examinan conjuntamente.

Los actores sostienen que la plaza de garaje nº NUM000 de su propiedad su propiedad se ha visto afectada por filtraciones provenientes del exterior las cuales fueron puestas en conocimiento de la Comunidad de Propietarios, de manera constante, desde el 08-07-2019.

Según la comunidad la gotera de julio de 2019 es inexistente, pues la única existente se reparó antes del cuatro de junio de 2019, pues en el acta de la junta de la comunidad consta que se dio cuenta de dicha reparación y así consta que:" Se han reparado las arquetas que estaban produciendo humedades en las plantas inferiores."

El juez a quo estima la pretensión de la actora con base en la documental y en la declaración del testigo por don Saturnino, quien, de manera totalmente objetiva e imparcial, manifestó en el Juicio que había tenido alquilada la aludida plaza de garaje a los ahora demandantes, habiendo informado al propietario desde finales de mayo y durante junio y julio, de la existencia de una gotera sobre su aparcamiento.

La comunidad demanda no niega la existencia de esa gotera, pero mantiene que la misma ya estaba reparada cuando se celebró la junta de junio de 2019, negando la existencia de la misma durante el mes de julio.

En la vista oral declaró el Presidente de la Comunidad, don Leopoldo, manifestando que lo que se se reparó fue "una arqueta" que producía humedad en las plantas inferiores, coincidiendo en este punto con la Administradora, doña Julieta.

Se alega por la impugnante que seconsideran vulnerados los art. 217 y 218 de la LEC, toda vez que incurre la resolución en error en la valoración de la prueba al exigir a la parte demandada traer al procedimiento a los operarios que llevaron a cabo los trabajos, cuando lo exigible es traer al procedimiento a la persona que se ha encargado de vigilar la reparación, a la sazón Don Jesús Ángel, testigo presencial, directo y pertinente.

Lo expuesto no es un error en la valoración de la prueba,sino que la impugnate debio de llevar al acto del juicio a los operarios que se dice efectuaron los trabajos de reparación,y ello con base en el art 217 de la LEC.

Las dos reglas del art 217.2 y 3 de La LE de distribución de la carga de la prueba (que al demandante incumbe la prueba de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, conforme a las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico pretendido con la demanda [ art. 217.2 LEC], y que al demandado le corresponde la prueba de los hechos que, conforme a las normas jurídicas aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos aducidos en la demanda [ art. 217.3 LEC]), se complementan con lo previsto en el apartado 7 de ese mismo art. 217 LEC. El tribunal tiene que tener en cuenta, además como refiere la STS 653/21: " la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio".

El testigo Don Jesús Ángel, se encargó de vigilar la reparación, cuando lo adecuado fue llevar a los operarios que realizaron la reparación, con base en el art 217,3de la LEC.

La sentencia recoge que :" Por su parte, el señor Jesús Ángel relató que primero se dio una mano de masilla para arreglar- el goteo, y, cuando se secó, se pintó. Como volvieron a producirse las filtraciones, refirió el testigo que se quitó la tela asfáltica en el mes de junio o julio de 2019 y, después de esto, la avería quedó reparada, según expresó."

El juez a quo manifiesta que no queda constancia de cuando y como se quitó la tela asfáltica evitando que se reprodujera en el futura la gotera de suerte que quedara ya reparada,y que existe una inconcreción de fechas de cuando se realizaron las obras que terminaron con la existencia de la gotera,que no ha sido desvirtuado de contrario.

Por otro lado, la prueba documental aportada por la actora, consistente en los diversos correos y burofax enviado por aquella a la administradora, y respuesta de esta (meses julio. Agosto y septiembre) ,en los que ponía de manifiesto la existencia de la gotera en el mes de julio, evidencia su existencia, pues la administradora en sus respuestas no negaba su existencia, sino que daba a entender que la misma existía y se repararía.( doc. 13 demanda) .Correspondencia no desvirtuada de contrario.

Por último, la alusión de la demandada apelante al hecho de que no se dio parte al seguro, lo cual es tenido en cuenta por el juez a quo en su sentencia al condenar a la comunidad a la reparación, no deja de ser extraño que teniendo un seguro de daños no se dé parte a la aseguradora para su reparación so pretexto de que no se dio parte para no aumentar la prima, cuando la comunidad no ha aportado cuánto costó la reparación, y en este sentido, el juez a quo razona como mucha razón:

" Otra de las cuestiones sobre las que no se ha ofrecido razón suficiente por los demandados se refiere a los motivos por los que no se dio parte al seguro de la avería, siendo tal actuación la más normal cuando se trata de reparar elementos comunitarios que afectan a un material impermeabilizante".

Expuesto lo anterior no existe ningún error en la valoración de la prueba por el juez a quo ni se le ha causado indefensión.

Por las razones expuesta se desestiman los motivos de la impugnación que todos giran en torno al error en la valoración de la prueba, siendo este inexistente.

CUARTO. - Las costas de esta instancia se imponen a la apelante/demandada, por su recurso desestimado, y a la actora las de su recurso desestimado (398 LE).