Sentencia Civil 138/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 443/2023 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO. - Por el demandante se ejercitaba, con carácter principal, una acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito por contener tipo de interés usurario y, subsidiariamente, la nulidad de las condiciones generales de la contratación del clausulado sobre el precio por no superar el control de incorporación y transparencia.

SEGUNDO. - La parte demandada contestó en el sentido de oponerse a la demanda.

TERCERO. - La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por contener un interés remuneratorio usurario.

CUARTO.- Alega la parte apelante, como motivos en los que funda su recurso, error en el término de referencia al realizar el test de usura, pues no se ha aplicado como término de referencia el precio habitual ofertado en el mercado para una categoría de productos equivalentes, no siendo correcto aplicar el TEDR media publicado en el Boletín Estadístico del Banco de España, ya que no es un precio de mercado, no es la categoría más específica y además no es correcto comparar figuras no equivalentes, ya que una TEDR no es una TAE.

QUINTO. - En cuanto al carácter usurario del interés pactado, el motivo de apelación debe estimarse a la luz de la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023, que establece:

" A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que, si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho, en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. "

Por tanto, de conformidad con esta sentencia, para determinar si el interés pactado en el contrato de tarjeta revolving es usurario, se debe comparar el TAE del contrato con el TEDR (tipo efectivo de definición restringida) publicado en el Boletín Estadístico del Banco de España para el tipo específico de las tarjetas revolving, al tiempo de la contratación, si el contrato es posterior a junio de 2010 en que dicho boletín ya publicaba el índice medio para las tarjetas revolving, o tomando como referencia el primer índice publicado por el Banco de España si el contrato es anterior a junio de 2010, si bien se debe agregar al referido TEDR entre 20 y 30 centésimas para corregir la diferencia existente entre el TAE, que incluye comisiones, y el TEDR, que no las incluye.

En el caso enjuiciado el TAE del contrato era de 26,82 %, y el tipo medio publicado en la estadística del Banco de España para mayo de 2012, fecha del contrato, para las tarjetas revolving, era del 20,64 TEDR. Añadiendo 20 centésimas nos encontramos con un tipo medio de 20,84 % para operaciones similares, por lo que el tipo pactado de 26,82 % no supera en más de seis puntos el tipo medio de referencia, por lo que el interés no es notablemente superior al normal para este tipo de operaciones y por tanto no es usurario, de conformidad con el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de préstamos usurarios.

SEXTO.- Es preciso examinar a continuación la acción ejercitada con carácter subsidiario, de falta de incorporación y transparencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 recuerda su jurisprudencia sobre el control de transparencia de las condiciones generales de contratos concertados con consumidores que establece: "La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia a que se refieren las citadas sentencias del TJUE. Esta línea jurisprudencial se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre y se perfila con mayor claridad a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, hasta las más recientes sentencias 171/2017, de 9 de marzo, y 367/2017, de 8 de junio. En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018 concreta el contenido del control de transparencia al establecer: "El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 Jurisprudencia citada a favor PTJUE, Sección: 1ª, 21/03/2013 Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Control de transparencia supone no solo que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino que el adherente pueda tener conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 admite el control de transparencia de las cláusulas relativas al interés remuneratorio, crédito revolving, por ser condición general impuesta, presupuesto fáctico concurrente en el presente caso por tener el demandante en la relación jurídica analizada la consideración de consumidor.

Las cláusulas cuestionadas por el demandante no cumplen el control de incorporación, puesto que no resultan legibles al tamaño folio del contrato, aportado por ambas partes con la demanda y contestación.

Las razones expresadas hacen de aplicación los arts. 7 y 8 LCGC y 89.1 TRLGDCU, por lo que la cláusula que establece la aplicación del interés retributivo, comisiones, seguro y gastos son nulas por abusivas sin que proceda su aplicación.

El último extremo de la resolución debe referirse a las consecuencias de la declaración de la nulidad, estando de acuerdo esta Sala con lo ya acordado, entre otras las Sentencias referidas de la Audiencia Provincial de Pontevedra nº 273/23, de fecha 31 de mayo de 2023 , y la referida sentencia de esta Audiencia, sección 19, de 14 de junio de 2023 , en la que se refiere:

:"El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE establece que: Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. El art. 10.1 LCGC señala: La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia. Y el art. 9.2 LCGC que: La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil . Es decir, la sentencia que declara la no incorporación o la nulidad por abusiva de una cláusula de este tipo de contratos entre profesionales y consumidores, debe pronunciarse sobre si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, indicando además que no puede subsistir si afectara a uno de los elementos esenciales del mismo con remisión a los términos del a rt. 1261 CC que contempla como tales el consentimiento, el objeto y la causa. La regla general en la doctrina y la jurisprudencia es la conservación del negocio, aunque se produzca una nulidad parcial del mismo. La declaración de no incorporación o de nulidad de una o varias condiciones no lleva consigo, sin más, la nulidad del propio contrato. El contrato seguirá siendo eficaz en la medida en que el mismo pueda seguir subsistiendo sin tales cláusulas y éstas no hayan afectado a alguno de los elementos, Sin embargo, no siempre resulta viable esa conservación. No lo es si el contenido eliminado impide la subsistencia de la relación contractual, cuando la situación resultante tras la expulsión de la cláusula no permita restablecer un equilibrio real de posiciones (derechos y obligaciones), especialmente si es en perjuicio del consumidor. En tales casos, no se permite el mantenimiento del contrato. Sobre esta cuestión puede citarse la STJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto C618/10 , apartados 64 y 65, así como la STJUE de 3 octubre 2019, en el asunto C260/18 , apartados 38-40. [...] La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato. No estamos ante un supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor. Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC ). ...."

En el supuesto concreto, queda patente que la declaración de nulidad de las clausulas definitorias no permiten la conservación del contrato lo que justifica la nulidad del mismo, porque no estamos ante supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las clausulas en este supuesto no incorporadas, ello con los efectos jurídicos que proceden al amparo del artículo 1303 LEC

SEPTIMO. - Procede por tanto estimar la acción subsidiaria de la demanda, con imposición de las costas de la instancia al demandado, de conformidad con el artículo 394 lec, sin imposición de las costas de este recurso, al estimarse parcialmente, de conformidad con el artículo 398 de la lec.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,