Sentencia Civil 199/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 894/2021 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.- La actora adquirió en el mercado secundario de valores los siguientes títulos valores emitidos por la entidad Banco Popular:

1º.- La cantidad de 5.000 acciones en fecha 9 de abril de 2015 por importe de 23.750 euros. De estas, vendió la mitad el día 15 de mayo de 2015, obteniendo 12.175 euros, esto es, un beneficio.

2º.- La cantidad de 117 bonos Popular Capital 6% en fecha 6 de octubre de 2016 por importe de 110.198,74 euros.

3º.- La cantidad de 47 Obligaciones Subordinadas en fecha 10 de mayo de 2017, por importe de 46.932,84 euros.

Mantuvo la titularidad de las demás acciones, bonos y obligaciones hasta el día 7 de junio de 2017, en que la autoridad competente acordó la resolución de la entidad.

La demandada es sucesora universal de la entidad Banco Popular por haber absorbido a esta, según escritura de 20 de septiembre de 2018.

2.- Aquella ejercita la acción de responsabilidad del art. 124 TRLMV, formulando demanda de juicio ordinario frente a Banco de Santander interesando se dicte sentencia por la que:

1) Se declare que BANCO POPULAR ESPANOL, S.A. cometió los incumplimientos graves de sus obligaciones, descritos en la presente demanda, incurriendo en las conductas sancionadas en el articula 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores y concordantes, declarándose, asimismo, que BANCO SANTANDER, S.A. (entidad absorbente de la primera) es responsable y está obligada a indemnizar las danos y perjuicios que han sido ocasionados a mi representada en virtud de los incumplimientos descritos en esta demanda, que ascienden al importe de la inversión realizada en BANCO POPULAR ESPANOL, S.A., mas las correspondientes intereses, condenando a BANCO SANTANDER, S.A. a pagar a mi representada el importe total invertida, esto es 168.706,54 € (obtenido de restar al importe invertido la cuantía de la venta de acciones por importe de 12.175,00 €), incrementado con el interés legal devengado desde la reclamaci6n extrajudicial o, subsidiariamente, desde la reclamaci6n judicial, pero sin la obligaci6n de mi representada de devolver las rendimientos obtenidos.

Subsidiariamente, para el hipotético caso de que por este Juzgado se estime que procede la minoraci6n de las rendimientos obtenidos par mi representada, se condene a la parte demandada a pagar a mi representada el importe invertido más su interés legal desde la fecha de la inversión.

Subsidiariamente, para el hipotético e improbable supuesto de que no sean estimadas las anteriores pretensiones, esta parte solicita que se condene a la entidad financiera demandada a abonar a mi representada el importe invertido más el interés legal desde la fecha de la reclamaci6n extrajudicial a subsidiariamente, desde la interposici6n de la demanda, devolviendo mi representada las rendimientos obtenidos.

2) De forma subsidiaria, se declaren cometidos por BANCO POPULAR ESPANOL, S.A. las incumplimientos graves de sus obligaciones, descritos en la demanda que han ocasionado daños y perjuicios a mi representada, con relaci6n de causa a efecto, y, en consecuencia, al amparo de lo establecido en el artículo 1.101 del Código civil, se condene a BANCO SANTANDER, S.A. (entidad absorbente de la primera) a pagar a mi representada el importe total invertido, que asciende a 168.706,54€ (obtenido de restar al importe total invertido la cuantía de la venta de acciones por importe de 12.175,00 €), incrementado con el interés legal devengado desde la reclamaci6n extrajudicial o, subsidiariamente, desde la reclainaci6n judicial, pero sin la obligaci6n de mi representada de devolver las rendimientos obtenidos.

Subsidiariamente, para el hipotético caso de que por este Juzgado se estime que procede la minoraci6n de las rendimientos obtenidos par mi representada, se condene a la parte demandada a pagar a mi representada el importe revertido mas su interés legal desde la fecha de la inversión.

Subsidiariamente, para el hipotético e improbable supuesto de que no sean estimadas las anteriores pretensiones, esta parte solicita que se condene a la entidad financiera demandada a abonar a mi representada el importe invertido más el interés legal desde la fecha de la reclamaci6n extrajudicial o subsidiariamente, desde la interposici6n de la demanda, devolviendo mi representada los rendimientos obtenidos.

3) Que se impongan, en todo caso, las costas del presente procedimiento a la entidad financiera demandada.

4.- La demandada se opuso a la demanda interesando su desestimación.

5.- La sentencia estima parcialmente la demanda en los términos referidos y frente a aquella se alza la entidad demandada interesando se revoque y se le absuelva, alegando los siguientes motivos de recurso:

1º.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: LA INFORMACIÓN FACILITADA AL MERCADO POR BANCO POPULAR FUE EN TODO MOMENTO VERAZ Y COMPLETA.

2º NO EXISTE NEXO CAUSAL ENTRE LA DECISIÓN DEL DEMANDANTE DE ADQUIRIR LOS BONOS Y LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS Y LA INFORMACIÓN FACILITADA POR EL BANCO.

3º.- EN TODO CASO, LA ACCIÓN DEL ARTÍCULO 124 DE LA LMV NO ES APLICABLE A CASOS COMO ESTE, EN ATENCIÓN A LO DISPUESTO EN LA LEY 11/2015, DE 18 DE JUNIO, DE RECUPERACIÓN Y RESOLUCIÓN DE ENTIDADES DE CRÉDITO Y EMPRESAS DE SERVICIOS DE Inversión

5.-La apelada interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- La sentencia apelada desestima la demanda respecto de las acciones que la actora adquirió en el año 2015.en este año adquirió de 5.000 acciones en fecha 9 de abril de 2015 por importe de 23.750 euros. De estas, vendió la mitad el día 15 de mayo de 2015, obteniendo 12.175 euros. Luego la actora es accionista.

La actora adquiere los bonos el 6 de octubre de 2016 por importe de 110.198,74 euros, y las obligaciones subordinadas el 10 de mayo de 2017, por importe de 46.932,84 euros a Banco Popular, basando su demanda en el folleto de ampliación de capital de 2016 del B. Popular, ejercitando la acción de responsabilidad del art 124 de la LMV, cantidades a las que la sentencia apelada condena a indemnizar a la demandante que adquirió aquellos productos a través de un tercero.

Respecto a la responsabilidad civil que se exige en la demanda al amparo del artículo del actual art 124.1 LMV (antes 35 ter de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores), este precepto concreta y desarrolla, en el marco de la información financiera regulada que deben suministrar los emisores de valores, el régimen general de responsabilidad civil extracontractual previsto en el artículo 1902 del Código Civil, cuya prosperabilidad exige, según jurisprudencia que por reiterada excusa su cita, la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) la existencia de información financiera regulada que no refleje "la imagen fiel" del emisor, (ii) la materialización de un daño al titular de valores de la sociedad, (iii) una relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad, y (iiii) la imputación de la responsabilidad al sujeto obligado por dolo o culpa.

La sentencia apelada en su fundamento de derecho tercero dice:

"Estimación sustancial de la pretensión relativa a los títulos adquiridos en octubre de 2016 y mayo de 2017.

A) La cuestión de hecho fundamental en el presente proceso es determinar si en la decisión de compra de estos títulos por la demandante tuvo una incidencia relevante la información facilitada por la entidad emisora, de forma que con las inexactitudes de dicha información se causase un daño susceptible de indemnización.

Se ha considerado acreditado (prácticamente como hecho notorio, a tenor de los más recientes pronunciamientos de las Audiencias Provinciales) que la información contenida en el folleto de la ampliación de capital del año 2016 era inexacta, como se puso de manifiesto pocos meses después y no podían ignorar los órganos societarios que promovieron dicha ampliación de capital.

Aun cuando la actora ha adquirido sus títulos en mercado secundario oficial, ello ocurrió en un momento en que Banco Popular reforzaba la imagen de solvencia y valor patrimonial inicialmente facilitada en el momento de la última ampliación de capital, pese a que fueran aflorando otras informaciones siempre procedentes de terceras personas que iban poniendo en duda la imagen resultante del folleto de la ampliación de capital y las cuentas del ejercicio 2016...

.

B) En este supuesto despliega todos sus efectos materiales y legales el contenido informativo del folleto de la ampliación de capital del año 2016, nunca corregido por la entidad emisora, que por tanto lo asumió como correcto junto con la pretendida imagen fiel de las cuentas anuales de 2016, incurriendo en el supuesto de hecho previsto por el art. 124 TRLMV en que se fundamenta la pretensión. ..

El mantenimiento por Banco Popular como cierto del contenido del folleto, conociendo las consecuencias de ello, solo pudo deberse a un interés por mantener una imagen de solvencia que se estaba deteriorando, y que no se correspondía con la realidad, pues el rápido deterioro de la situación del banco, como afirman los peritos y reconoce la jurisprudencia, no pudo deberse a causas producidas pocos meses antes de la resolución y desconocidas por la propia entidad en el momento de promover la ampliación de capital del años 2016.

La argumentación de que el mercado ofrecía indicios de un riesgo para el adquirente de los títulos no solo no puede eximir de responsabilidad a la entidad emisora que no asumió esas informaciones como un verdadero cambio de la situación que hiciera perder eficacia a sus afirmaciones, sino que refuerza la conclusión de que el mercado ya desconfiaba de la información publicada por la propia entidad y valoraba indicios en contra de la misma que un comprador sin acceso a las interioridades de Banco Popular no podía conocer, y por tanto valorar debidamente.

Nótese que ello no implica tan solo una confianza en la información concreta publicada por la entidad emisora, sino incluso una confianza en el sistema regulado de captación de capital y compra venta de acciones cotizadas que Banco Popular quebró con su opción por ofrecer una información parcial, inexacta y no actualizada hasta el mes de junio de 2017, y que debe ser sancionada no ya en interés de un concreto comprador de acciones, sino de la credibilidad y garantía del sistema en su conjunto, finalidad última de las sanciones previstas por el TRLMV.

De manera que no se puede valorar la existencia de informaciones contradictorias con lo publicado por Banco Popular sobre su verdadera situación patrimonial como una eximente de responsabilidad de dicha entidad, en perjuicio del adquirente de acciones en el mercado regulado, sino como un indicio de que Banco Popular estaba omitiendo o retrasando deliberadamente y en su propio interés la publicación de datos que de haberse hecho públicos oportunamente hubieran retraído a potenciales inversores de participar en la ampliación de capital, o de adquirir sus acciones en bolsa.

Puede discutirse el origen en el tiempo de dicha falta de solvencia. Pero de lo que no cabe duda es de que en el año 2016 la situación real del banco era significativamente peor que la reflejada por el mismo en la información que publicaba como base para las decisiones de quienes concurrían a la ampliación de capital o pretendían comprar acciones en el mercado secundario oficial, y que cualquiera que se encontrase ante la decisión de participar en el capital de la entidad no disponía de más información relevante que la proporcionada por dicha entidad, siendo la garantía legal típica de la veracidad de la misma precisamente el art. 124 TRLMV invocado por la demandante.

En consecuencia, debe estimarse la pretensión al haberse producido la compra de las obligaciones y bonos por la demandante dentro del plazo legal de eficacia del folleto según determina el mandato recogido en el considerando 26 de la Directiva 2003/71/CE de 4 de noviembre (en el sentido de que "debe fijarse un plazo claro de validez del folleto", que se concreta en el apartado 1 del artículo 9 al establecer que "un folleto será válido durante 12 meses después de su publicación para ofertas públicas") y se acogió al transponer de la Directiva en el apartado 1 del artículo 27 del Real Decreto número 1310/2005 de 4 de noviembre (que dice: "Los folletos serán válidos durante un período de doce meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas").

Se asume en esta sentencia el criterio que deriva, entre otras, de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, de 17 de febrero de 2020 , y a sensu contrario, de la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5ª, de fecha 27 de diciembre de 2019 (citando sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de fecha 8 de marzo de 2019 ), en un supuesto plenamente análogo al presente."

La Sentencia apelada se refiere a la ampliación de capital de 2016 basa la estimación de la acción en der art 124 de la LMV en el folleto de la ampliación del capital de 2016 del B. Popular.

Es un hecho notorio que el día 3 de abril de 2017 se comunicó por Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores un hecho relevante, exponiendo que el Departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, a consecuencia de la que tenía que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.

Si el 3 de abril de abril de 2017 era público la mala situación económica y financiera del Banco Popular, ello significa la inexistencia de relación de causalidad en la adquisición de las obligaciones subordinadas en mayo de 2017 por la actora.

La condena por los bonos adquiridos el 6 de octubre de 2016 en el mercado secundario, con base en el art 124 de la LMV se basa también en el folleto de la ampliación de capital de B. Popular del 2016.

La acción del art.124 de la LMV no hubiera podido prosperar.

No obstante hay que tener en cuenta que la actora por la adquisición de aquellas acciones del B. Popular en el año 2015, era accionista del mismo

TERCERO.-Abstracción hecha de los motivos de apelación, el recurso ha de ser estimado por lo que se expone a continuación.

La sentencia de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20, resolvió que la Directiva 2014/59/UE (LCEur 2014, 1069) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como aquí sucedió en el caso del Banco Popular Español, S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Conforme a esa resolución, del artículo 34 de la citada Directiva se deriva que deben ser los accionistas, seguidos por los acreedores, quienes asuman las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento, de forma que dicha Directiva excluye el ejercicio de acciones de responsabilidad o nulidad, e impide a quienes hayan adquirido acciones el ejercicio de cualquier tipo de acción de responsabilidad o nulidad contra esa entidad o contra la que pudiera sucederla.

El Tribunal Supremo, a la vista de la resolución dictada por el TJUE, ha fijado su interpretación y las consecuencias que de todo ello podrían derivarse en autos como el de 20 de julio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:11927A) en el que se destacaba que "el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado".

Por tanto, el criterio fijado por el Alto Tribunal ha sido claro a la hora de señalar que, tras la sentencia citada por el TJUE, no cabe el ejercicio de acciones de nulidad o responsabilidad frente a la entidad demandada, lo que obliga a este tribunal a asumir tanto la doctrina fijada por el TJUE en esa sentencia, como la valoración de las consecuencias que de ello se derivan, según las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo. Por tanto, debe concluirse que carecerán de legitimación quienes, en su condición de accionistas, ejerciten contra el Banco Popular Español, S.A., o contra el Banco de Santander, S.A., como sucesora del mismo, acciones de nulidad contractual o acciones de responsabilidad amparadas en la LMV (RCL 2015, 1659, 1994) .

Finalmente, es conveniente destacar que la falta de legitimación activa o pasiva es apreciable incluso de oficio, de modo que, alegada o no por la parte demandada, el tribunal debe resolver y analizar la concurrencia de los requisitos de legitimación, tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo en resoluciones como la 691/2021, de 11 de octubre, con cita de otras anteriores que ha destacado que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal sentencias Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 251/2021 12 de 16de junio de 1.999, 4 de julio y 31 de diciembre de 2001, 10 y 15 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2003, 23 de diciembre de 2005, y 970/2007, de 18 de septiembre)".

CUARTO.- DE LA LEGITIMACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE EN APLICACIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EXPUESTA

La sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (TJCE 2022, 97) ha venido a concluir que los accionistas deben asumir las pérdidas por la amortización de acciones y de créditos como consecuencia de la aplicación del instrumento de la recapitalización interna.

Por tanto, de ello se desprende la falta de legitimación de accionistas o acreedores para reclamar por la pérdida del valor de los instrumentos y créditos amortizados, pues las decisiones adoptadas en el proceso de resolución serán vinculantes también para ellos. No podrán, pues, ejercitar acciones fuera del proceso de resolución, ni por nulidad, ni por daños y perjuicios, en el marco de las acciones contempladas en la Ley del Mercado de Valores (RCL 2015, 1659, 1994).

Tal y como en esa sentencia se destacaba debe equipararse la acción de nulidad con la de responsabilidad puesto que (apartado 43) "tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración.

Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 (LCEur 2014, 1069) "".

En suma, tanto el ejercicio de la acción de nulidad como el de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes de información conllevan una reclamación por un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución, y la parte actora carecería de legitimación para ejercitarlas. Por ello, debe rechazarse la legitimación activa de la parte actora y la pasiva de la demandada, lo que conduce a la desestimación de la demanda, lo que hace innecesario el análisis de los restantes motivos de recurso.

QUINTO.- DE LAS COSTAS PROCESALES DE LA INSTANCIA.

Como ya se ha expuesto, la acción del art 124 de la LMV no hubiera podido prosperar,por lo que las costas de la primera instancia se imponen a la actora,dada la desestimación de su demanda( art 394 LEC)

SEXTO. -DE LAS COSTAS PROCESALES DE LA ALZADA.-

De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso formulado por la representación de BANCO SANTANDER S.A., no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.