Sentencia Civil 308/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 483/2023 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.-Antecedentes.

La sentencia dictada en la primera instancia estima íntegramente la demanda presentada por doña Estrella y don Samir contra Banco Sabadell, S.A., condenando a la demandada al pago de 56.383'58 € entregados por los demandantes a cuenta del precio de una vivienda mediante su ingreso en la entidad demandada, más 1.742'44 € en concepto de intereses legales devengados por los anticipos desde la fecha de su pago y hasta el requerimiento extrajudicial enviado por la parte actora al Banco demandado, más los intereses legales moratorios calculados sobre los anticipos que se devenguen desde la interposición de la demanda hasta el completo pago. Con expresa condena en costas a la demandada.

Interpone recurso de apelación Banco Sabadell, S.A., alegando como cuestión previa la proposición en la segunda instancia de pruebas de interrogatorio de los demandantes y testifical, alegando que la ausencia de esa prueba "determina el fallo condenatorio de mi mandante".

En respuesta a dicha cuestión previa, debe reseñarse que la práctica de prueba en la segunda instancia no fue solicitada en la súplica del escrito de recurso, sino tan solo mencionada en el cuerpo del escrito. Asimismo, que en la tramitación del recurso recayó diligencia de 5 de Junio de 2023 disponiendo: "Finalmente, no observando, salvo error, que haya sido efectuada ninguna petición en materia probatoria en los escritos directores del recurso de apelación que pudiera requerir un pronunciamiento previo de este tribunal, queden las actuaciones pendientes de señalamiento (...)"

Frente a esa diligencia, la parte apelante no interpuso recurso de revisión, ni solicitó aclaración o complemento, ni formuló alegación alguna, por lo que devino firme y consentida, teniendo por no propuesta prueba en la segunda instancia. Precluido ese trámite, y no interpuesto recurso alguno, ni denunciado defecto procesal, debe estarse a lo acordado.

Finalmente, no es cierto que el fallo de la sentencia apelada esté condicionado por la ausencia de práctica de tales pruebas, ni tampoco que pudieran tener ninguna clase de relevancia o utilidad en la resolución del recurso ( art. 283 L.E.c.) . Muy al contrario, ya en la audiencia previa se dejó constancia de que la cuestión controvertida era estrictamente jurídica, y centrada en la discutida responsabilidad ex legeimputable a Banco Sabadell, S.A. Como se declaró entonces, y se reitera ahora, la configuración y exigencia de esa responsabilidad se fundamenta en la norma legal aplicable, en relación con los hechos objetivos que determinan su aplicación, y es absolutamente independiente de las manifestaci.ones unilaterales que puedan realizar los compradores de la vivienda, o el presidente de la Cooperativa implicada en la construcción.

SEGUNDO.-Primer motivo de recurso: falta de litisconsorcio pasivo necesario por necesidad de traer al procedimiento a la Cooperativa de Viviendas.

El planteamiento del presente motivo de recurso es extemporáneo, toda vez que en el acto de la audiencia previa dicha cuestión fue planteada y definitivamente resuelta, sin que la parte demandada formulara recurso, ni opusiera protesta. En consecuencia, la resolución del juzgador a quodevino firme y consentida, excluyendo cualquier posibilidad de la demandada de plantearla de nuevo en alegación, en contravención del art. 459 L.E.c., que únicamente permite plantear infracción de normas procesales cuando se hubiera denunciado oportunamente ante el Juzgado. Resultando que la oportuna denuncia lo hubiera sido mediante la interposición de recurso en la audiencia previa, y formulación de protesta caso de haberse desestimado.

TERCERO.-Segundo motivo de recurso: falta de legitimación pasiva de Banco Sabadell, S.A.

Sostiene Banco Sabadell, S.A., su falta de legitimación pasiva ad causam,por entender que la constitución de la garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta de las viviendas corresponde a la Cooperativa, y no al Banco, toda vez que la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación, en su apartado 1.a), sólo contempla el deber de garantizar la devolución "desde la obtención de la licencia de edificación",por lo que sólo desde ese momento cabe exigir a la entidad depositaria que vigile la constitución de tal garantía por el constructor. Siendo que, en el presente caso, el Banco solo ha conocido la obtención de la licencia tras la presentación de la demanda. Y, a mayor abundamiento, los pagos cuya restitución se pretende son todos anteriores a la fecha de obtención de la licencia.

En respuesta a tales alegaciones, se destaca que el apartado Uno.1.a) de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, si bien sitúa el comienzo de constitución de las garantías de restitución de anticipos al tiempo de la "obtención de la licencia de edificación",en todo caso una vez obtenida dicha licencia, el deber de garantía se extiende y comprende la totalidad de los anticipos realizados desde un primer momento por los adquirentes de las viviendas, e igual extensión temporal alcanzan los deberes legales impuesto a la entidad bancaria depositante definidos en el último inciso del apartado b) del mismo número.

Sobre la cuestión planteada se ha pronunciado esta Sala, en Sentencia 59/2022, de 17 de Febrero, a cuyo tenor:

"Tal como se alega en el recurso, el régimen legal aplicable al supuesto enjuiciado es el resultante de la Ley 20/2015, de 14 de Julio, de Ordenación y Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras, cuya Disposición final tercera, apartado 2, modifica la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . Y que entró en vigor el 1 de Enero de 2016. Es decir, antes de la firma del contrato de compraventa litigioso, que tuvo lugar el 16 de Febrero de 2017.

Si bien, la aplicación de dicha norma no conduce a estimar el recurso, por las razones siguientes:

A) Es cierto, como argumenta la apelante, que la dicción literal del apartado a) de la Disposición Adicional Primera.Uno.1 de la LOE , en su actual redacción, establece que las entidades financieras depositarias de anticipos a cuenta del precio de viviendas sólo contraen obligación de garantizar su devolución, mediante seguro de caución o aval, a partir de la fecha en que se obtenga licencia de construcción. Establece dicho apartado como obligación de las entidades financieras:

"a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda ." (subrayado añadido).

Ahora bien, el apartado b) de ese mismo número Uno.1, exige que los adquirentes abonen los anticipos únicamente mediante ingreso en cuenta bancaria especial, excluyendo cualquier otra vía. Y seguidamente exige que las entidades financieras que aperturen cuenta especial, bajo su responsabilidad, constituyan la garantía legal de seguro de caución o aval. A tenor de dicho precepto se establece la obligación de:

"b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior."

Como conclusión, la lectura conjunta de los apartados a) y b) del número Uno.1 que se examina, excluye toda posibilidad de que las entidades bancarias admitan depósitos de cantidades a cuenta del precio de viviendas sin aperturar cuenta especial, y por ende sin constituir seguro de caución o aval en garantía, con independencia de que se haya obtenido o no licencia de edificación. Si se quiere, cabe entender que no pueden recibir depósito de anticipos antes de obtenerse la licencia de edificación. Lo que en ningún caso puede aceptarse es que se permita el ingreso en cuenta de anticipos del precio si no se trata de una cuenta especial, que imperativamente obliga a la constitución de las garantías legales, ya sea seguro de caución o aval.

En definitiva, el deber legal de los Bancos de constituir garantía mediante seguro de caución o aval nace a partir de uno de los eventos alternativos siguientes: (i) la obtención de licencia de edificación, o (ii) la recepción de depósito de anticipos del precio, sólo susceptibles de ingreso en cuenta especial.

Por lo expuesto, Caixabank, S.A. ha incurrido en responsabilidad por vulnerar el apartado b) transcrito. Es decir, por haber aceptado ingreso de anticipos a cuenta del precio sin aperturar la cuenta especial legalmente exigida, asociada a la constitución de las garantías legales.

B) Incluso interpretando el apartado a) transcrito de modo aislado, y por ende considerando que la obligación de garantía no nace sino desde la obtención de licencia de edificación, llegaríamos a la misma conclusión de atribuir responsabilidad a la ahora apelante por lo siguiente:

- El repetido apartado a) obliga a constituir garantías desde la obtención de licencia de edificación.

- En el supuesto enjuiciado, la licencia de edificación se obtuvo el 16 de Febrero de 2017, si bien los anticipos se ingresaron por la demandante con anterioridad, durante el año 2016.

- Ahora bien, una vez obtenida la licencia de edificación, y constituida la garantía de seguro o aval, esta garantía no sólo ampara o se extiende a las cantidades ingresadas con posterioridad a la licencia. Sino a la totalidad de las cantidades ingresadas, ya se hubieran depositado antes o después de la licencia de edificación.

No puede ser otro el sentido del texto legal, que reiteradamente declara extender las garantías legales a la totalidad de las cantidades ingresadas por el adquirente de la vivienda. No cabe admitir otra interpretación, que supeditaría la responsabilidad legal, y la efectividad de las garantías, a la voluntad unilateral de las constructoras y entidades financieras, mediante el simple expediente de recabar la totalidad de los anticipos en fecha anterior a la emisión de la licencia de edificación.

La voluntad legal de amparar la protección del adquirente de la vivienda a la totalidad de las cantidades depositadas, ingresadas antes o después de la licencia de edificación, resulta de lo siguiente:

La Disposición Adicional Primera. Dos. 1b), dispone para el seguro que:

"b) La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor."

La disposición Adicional Primera. Dos. 2.a) dispone para el aval que:

" a) Deberá emitirse y mantenerse en vigor por la entidad de crédito, por la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor."

En el supuesto enjuiciado, obtenida la Licencia de Obra el 14 de Marzo de 2022, asume el Banco depositante las obligaciones legales descritas, para la totalidad de los anticipos ingresados en la cuenta de la promotora, incluso los realizados antes de emitirse la Licencia. Destacando que los deberes legales expresados no se tienen por cumplimentados mediante la conducta pasiva del Banco de aguardar la noticia de concesión de Licencia de Obra. Pues, desde la recepción de anticipos, se inicia su posibilidad y su deber de conocer, o no poder desconocer, que los ingresos responden a entregas a cuenta del precio, ante lo que no cumple con permanecer pasivo, sin desplegar actividad indagatoria sobre la concesión de la Licencia como requisito de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones legales. En caso contrario, la elusión de responsabilidad para el depositante se obtendría mediante el simple expediente de alegar desconocimiento de la Licencia de Obra. Tal responsabilidad legal está delimitada en Sentencia, por todas, del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 2018, a cuyo tenor: "Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , "la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que "supo o tuvo que saber", según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran "en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones" privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968.

(...) También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, "siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)", y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

(...) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad"

CUARTO.-Tercer motivo de recurso: intereses.

Respecto de la fecha de comienzo del devengo de intereses por los anticipos entregados a cuenta del precio, declara la Sentencia del Tribunal Supremo 145/2021, de 15 de Marzo, lo siguiente:

"SEGUNDO.- Limitada la discrepancia de la parte compradora-recurrente al comienzo del devengo del interés legal de las cantidades anticipadas que se le han reconocido en el presente litigio, como lo que pide es que se fije en la fecha de cada anticipo en vez de en la fecha de reclamación extrajudicial al banco avalista, el recurso ha de ser estimado por ser patente que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia consolidada de esta sala contenida, entre las más recientes, en las sentencias 690/2020, de 21 de diciembre (en un litigio sobre una vivienda de la misma promoción " DIRECCION000"), 514/2020, de 7 de octubre, 452/2020, de 21 de julio, 177/2020, de 18 de mayo, 161/2020, de 10 de marzo, y 66/2020, de 3 de febrero, según la cual los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3 ) y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios y no moratorios.

De esta jurisprudencia no se aparta la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo, del mismo modo que otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia, nada de lo cual concurre en este caso, toda vez que desde un principio la parte demandante fijó el día inicial del devengo de los intereses reclamados en la respectiva fecha de entrega de las cantidades anticipadas".

QUINTO.-Costas

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY