Sentencia Civil 594/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 1133/2022 de 29 de noviembre del 2023

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de procedimiento de guarda, custodia o alimentos de hijos no matrimoniales. Por doña Elisa, con fecha 1 de febrero de 2022 ( y no con fecha 26 de septiembre de 2019 como por error se indica en la sentencia que se recurre existiendo un primer error material que ahora se corrige y al que se hará referencia en el fallo) se presentó demanda de medidas paternofiliales frente a don Salvador, alegando que durante su convivencia more uxorio tuvieron un hijo nacido en fecha NUM000 de 2017 llamado Adriano.

La progenitora solicita en su demanda, en síntesis, que se adopten las medidas siguientes: Patria potestad conjunta, guarda y custodia materna exclusiva y una pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del padre no custodio de 450 euros mensuales.

En el desarrollo de la demanda, doña Elisa describe que el menor siempre ha convivido con ella en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid, domicilio que es de propiedad exclusiva de la madre; añade que el hijo común Adriano convive, además de con su madre, con una hija llamada Eufrasia que tuvo doña Elisa de una anterior pareja y que en la actualidad tiene 11 años de edad y de la que ostenta la guarda y custodia, siendo que el niño Adriano y su hermana Eufrasia están muy unidos.

Alega la madre que la educación del menor Adriano siempre a sido un elemento de discordia en la pareja y relata que su hija Eufrasia asiste a un colegio cercano al domicilio de la CALLE000 nº NUM001, que es concertado llamado Colegio DIRECCION000 Por el contrario su hijo Adriano asiste al Colegio DIRECCION001 sito en DIRECCION002, colegio privado que si bien el padre se ofreció a abonarlo en exclusiva y a llevar al menor todos los días, lo cierto es se encuentra lejos del domicilio familiar que se encuentra en el BARRIO000 de Madrid, siendo además que el padre, a fecha de la demanda, residiría en la localidad de DIRECCION003.

Dice doña Elisa que transigió durante la convivencia con el demandado en que el hijo fuera al colegio DIRECCION001, pero dado que en la actualidad el padre ya no vive con ellos, considera más apropiado que el hijo común Adriano asista al colegio de su hermana Eufrasia, esto es al Colegio DIRECCION000, para establecer una conciliación familiar y porque se encuentra mucho más cercano al domicilio, a lo que el progenitor se opone, siendo esta una discrepancia que se mantiene entre ambos progenitores.

2.Contestación de don Salvador. Por don Salvador se contestó a la demanda, solicitando la patria potestad conjunta, la guarda y custodia del menor exclusiva y subsidiariamente la guarda y custodia compartida y una pensión alimenticia ,en el caso de que se establezca la custodia exclusiva del menor al padre, de 300 euros mensuales a cargo de la madre.

3. Diligencia de ordenación de 4 de julio de 2022. Con fecha 4 de julio de 2022 se dictó diligencia de ordenación convocando a las partes para la celebración de vista ( y no por D.O. de 11 de diciembre de 2019, como indica la sentencia de instancia, segundo error material que ahora se corrige y que se reflejará en el fallo de esta sentencia, ver folio 592 del Tolo II de los autos).

4.El Ministerio Fiscal en primera instancia, tras la prueba practicada, informó a favor de una guarda y custodia exclusiva materna, una pensión de alimentos a cargo del padre de 400 euros mensuales y gastos extraordinarios por mitad; en relación con la elección del centro escolar del menor, interesó la atribución de la elección del colegio del menor Adriano a favor de la madre.

5. Sentencia de 6 de septiembre de 2022 . El Juez de instancia dictó sentencia en fecha 6 de septiembre de 2022 en la que, en lo que ahora interesa, acordó las siguientes medidas paternofiliales: Patria potestad conjunta y guarda y custodia materna del menor; pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de hijo Adriano de 400 euros mensuales; fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que lo integrará en el colegio a la hora de entrada del mismo; dos días de visita intersemanales, martes y jueves sin pernocta, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas; una distribución de régimen vacacional equitativo siendo las vacaciones de verano distribuidas por quincenas y las de navidad estableciendo períodos por mitad, las de Semana Santa por dos períodos y la atribución de la elección del colegio de Adriano a favor de la madre ( tal como indico el Ministerio Fiscal), todo ello en los términos expresados en el Fallo de la sentencia de instancia que consta transcrito en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución.

6.Recurso de apelación de don Salvador. Contra la citada sentencia se alza el demandado don Salvador, alegando en síntesis, los motivos que se indicarán el el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución y que a continuación se resuelven, solicitando el recibimiento del pleito a prueba consistente en práctica de dos pruebas testificales en las personas de doña Inés y doña Julieta así como la celebración de vista, alegando indefensión por no haber sido practicadas en primera Instancia.

En el suplico del recurso solicita textualmente que la Sala dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocando la sentencia de instancia se dicte otra por la que:

"1º.- Se proceda a corregir los errores materiales indicados.

2º.- Se acuerde, conforme al Suplico de nuestro escrito de contestación a la demanda, y en concreto:

-Que la GUARDIA Y CUSTODIA DEL MENOR Adriano SEA A FAVOR DEL PADRE D. Salvador.

1º.- Se establezca como domicilio familiar el ubicado en NUM002-Madrid CALLE000 nº NUM001, cuya adjudicación es a su actual propietaria Doña Elisa.

2º.- La guarda y custodia del hijo menor de edad se establece A FAVOR DEL PADRE D. Salvador siendo la patria potestad ejercitada conjuntamente por ambos progenitores.

3º.- Se establece a favor de LA MADRE el siguiente régimen de visita y estancias con su hijo:

A) Comunicaciones: La madre podrá comunicarse con su hijo por medio de carta, teléfono, internet, o por cualquier otro medio usual, cuantas veces desee, siempre que se disponga de dicho medio. El único límite que se establece es que las comunicaciones no sean de forma caprichosa, injustificada o fuera de los horarios normales para ello.

B) Visitas entre semana: La Madre podrá estar con su hijo una tarde entre semana que de forma orientativa se fija en los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. La entrega y recogida será siempre en el domicilio familiar. Fines de semanas: La Madre podrá estar con su hijo un fin de semana alterno desde el viernes a la salida del centro escolar o en su defecto a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas en invierno y 21:00 en verano. Cuando exista una festividad, o día no lectivo para el menor, inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios el menor, se considerará este periodo agregado al fin de semana y en consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el repetido fin de semana. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio familiar reseñado en la Estipulación Segunda del presente Convenio.

C) Otras visitas: El día del cumpleaños de los menores, el progenitor que no tenga atribuido ese día podrá visitar a la menor, si ese es su deseo, durante dos horas por la tarde previa comunicación al progenitor que tenga atribuido ese día, y siempre y cuando no coincida con un periodo de visita de las Estancias que se reseñan a continuación.

D) En el día del padre, de la madre y en las onomásticas de ambos progenitores, el progenitor celebrante que no le corresponda estar con los menores pasará el día con sus hijos en común, desde las11:00 horas de la mañana a las 20:00 horas de la tarde, si se tratara de un día festivo, o desde la salida del centro escolar (o en su caso desde las 18:00 horas) hasta las 20:00 horas si se tratara de un día lectivo, previa comunicación al progenitor que tenga atribuido ese día, y cuando no coincida con un periodo de visita de las Estancias que se reseñan a continuación.

E) Estancias : Se establecen tres períodos en los cuales se suspenderá el régimen de visita semanal establecido antes referido, y en cuyo caso se establece el siguiente régimen de visita a favor de ambos progenitores:

1.- NAVIDAD: Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos mitades: la primera desde el comienzo de las vacaciones escolares a la salida del centro escolar hasta el 31 de diciembre a las 20:00 horas; la segunda, desde el 31 de diciembre a las 20:00 horas hasta la reanudación del periodo escolar. Cada uno de los progenitores estará con sus hijos una de estas mitades, correspondiendo elegir el período de estancia con los menores al padre en los años pares y a la madre en los años impares. La salida del progenitor no custodio se producirá a las 20:00 horas.

2.- SEMANA SANTA: Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos mitades. La primera desde el día siguiente a la finalización del período escolar a la salida del centro escolar hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día previo al inicio de las clases a las 20:00 horas. Los hijos permanecerán con ambos progenitores una de estas dos mitades correspondiendo elegir al padre en los años pares y a la madre los impares.

3.- VERANO: Le periodo de vacaciones deberá ser acordado antes del 31 de marzo de cada año. Los hijos menores de edad pasarán un mes de las referidas vacaciones en compañía de cada uno de sus progenitores, estableciéndose a tal efecto que dicho periodo será en los meses de Julio y Agosto para no afectar a la escolaridad de los menores, cuyo disfrute se establece de forma alternativamente. El periodo del mes de vacaciones el progenitor que elija dicho año pude optar entre disfrutar dicho periodo seguido o disfrute de 2 quincenas no consecutivas. A falta de acuerdo corresponde elegir años pares al padre e impares a la madre.

En caso de discrepancia entre los progenitores para la elección de los periodos vacacionales mencionados de Navidad, Semana Santa y Verano, corresponderá a la madre la elección en los años impares y al padre en los años pares. En cualquier caso el régimen de visitas, comunicaciones y estancias se llevará a efecto con la mayor cordura y flexibilidad y atendiendo siempre los intereses de los hijos menores en común. Durante el disfrute de los periodos reseñados en el apartado F se suspende las visitas señaladas en los apartados B), C), D), E).Finalizados los periodos de estancia de Navidad, Semana Santa y Verano el régimen establecido de guarda y custodia semanal descrito anteriormente volverá a instaurarse de tal modo que si el padre es el que ha disfrutado el segundo periodo de las referidas vacaciones corresponderá a la madre el disfrute y atribución de la primera semana, y viceversa.

4º.- Pensión de alimentos. Se establece en concepto de pensión de alimentos que LA MADRE deberá aportar para el sostenimiento de su hijo menor de edad Adriano la cantidad de CIENTO VEINTE EUROS (120,00.-€) MENSUALES. Dicha cantidad se abonará hasta que el hijo sea mayor de edad y tenga capacidad económica independiente. En cualquier caso la pensión de alimentos se abonará hasta que el hijo tenga una edad de 23 años si no ha sido autosuficiente con anterioridad, fecha en la que se extinguirá la pensión de alimento de dicho progenitor, salvo que esté estudiando y sus resultados académicos sean satisfactorios. La pensión de alimentos deberá ser ingresada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe el padre.

5º.- Gastos extraordinarios del menor. Los gastos extraordinarios que pudieran derivarse del cuidado y educación del hijo, tales como gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, gastos de estudios (sólo las compras de los libros, uniforme y material escolar al inicio del curso, material informático y licencia de libros necesarios para su avance académico), gastos extraordinarios de estudios, clases particulares o especiales, viajes escolares (pequeñas excursiones y viajes de fin de curso), colocación de gafas o prótesis dentarias o de cualquier tipo, etc., serán sufragados por ambos cónyuges al cincuenta por ciento (50%), previa comunicación al otro progenitor y siempre que se justifiquen documentalmente y sean necesarios, o en su caso autorizados expresamente por el padre y la madre. 6º. Pensión compensatoria. Dado que ambos cónyuges trabajan obteniendo ingresos suficientes para vivir de un modo independiente, no se tiene que fijar pensión compensatoria alguna.

7º.- Colegio del menor. Se establece que salvo mutuo acuerdo entre ambas partes no podrá ser cambiado de colegio el menor Adriano, el cual continuará cursando sus estudios en el DIRECCION001. El gasto del colegio será asumido al 50% por ambos progenitores. De forma alternativa dicho gasto será asumido por D: Salvador".

ALTERNATIVAMENTE y para el supuesto caso que no se estime la guardia y custodia a favor del padre se interesa una GUARDIA Y CUSTODIA COMPARTIDA en los siguientes términos:

"1º.- Se establezca como domicilio familiar el ubicado en NUM002-Madrid CALLE000 nº NUM001, cuya adjudicación es a su actual propietaria Doña Elisa.

2º .- La guarda y custodia del hijo menor de edad se establece de forma compartida, siendo la patria potestad ejercitada conjuntamente por ambos progenitores.

Se establezca una guardia y custodia compartida de tal modo que el menor estará en compañía de cada uno de sus progenitores una semana entera alternando la siguiente con el otro progenitor. La estancia del menor será el domicilio que tenga cada progenitor.

La semana que el menor este con un progenitor iniciará el domingo a las 20:00 horas. Cada progenitor residirá en el domicilio antes indicado, siendo el menor el que rote y alternen semanalmente en la vivienda familiar.

La guardia y custodia compartida solo se verá suspendida en los periodos vacacionales que se detallan en el apartado siguiente:

3º.- Se establece a favor de los progenitores el siguiente régimen de visita y estancias con sus hijos:

A) Comunicaciones: Ambos progenitores podrán comunicarse con sus hijos por medio de carta, teléfono, internet, o por cualquier otro medio usual, cuantas veces desee, siempre que se disponga de dicho medio. El único límite que se establece es que las comunicaciones no sean de forma caprichosa, injustificada o fuera de los horarios normales para ello.

B) Visitas entre semana: El progenitor no custodio podrá estar con sus hijos una tarde entre semana que de forma orientativa se fija en los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. La entrega y recogida será siempre en el domicilio familiar.

C) Fines de semanas: Al establecerse una guardia y custodia compartida NO se fija derecho de visita de fines de semanas alternos al estar implícito en la guardia y custodia compartida. D) Otras visitas: El día del cumpleaños de los menores, el progenitor que no tenga atribuido ese día podrá visitar a la menor, si ese es su deseo, durante dos horas por la tarde previa comunicación al progenitor que tenga atribuido ese día, y siempre y cuando no coincida con un periodo de visita de las Estancias que se reseñan a continuación.

E) En el día del padre, de la madre y en las onomásticas de ambos progenitores, el progenitor celebrante que no le corresponda estar con los menores pasará el día con sus hijos en común, desde las11:00 horas de la mañana a las 20:00 horas de la tarde, si se tratara de un día festivo, o desde la salida del centro escolar (o en su caso desde las 18:00 horas) hasta las 20:00 horas si se tratara de un día lectivo, previa comunicación al progenitor que tenga atribuido ese día, y cuando no coincida con un periodo de visita de las Estancias que se reseñan a continuación.

F) Estancias : Se establecen tres períodos en los cuales se suspenderá el régimen de visita semanal establecido en la guardia y custodia compartida, y en cuyo caso se establece el siguiente régimen de visita a favor de ambos progenitores:

1.- NAVIDAD: Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos mitades: la primera desde el comienzo de las vacaciones escolares a la salida del centro escolar hasta el 31 de diciembre a las 20:00 horas; la segunda, desde el 31 de diciembre a las 20:00 horas hasta la reanudación del periodo escolar. Cada uno de los progenitores estará con sus hijos una de estas mitades, correspondiendo elegir el período de estancia con los menores al padre en los años pares y a la madre en los años impares. La salida del progenitor no custodio se producirá a las 20:00 horas.

2.- SEMANA SANTA: Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos mitades. La primera desde el día siguiente a la finalización del período escolar a la salida del centro escolar hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día previo al inicio de las clases a las 20:00 horas. Los hijos permanecerán con ambos progenitores una de estas dos mitades correspondiendo elegir al padre en los años pares y a la madre los impares.

3.- VERANO: Le periodo de vacaciones deberá ser acordado antes del 31 de marzo de cada año. Los hijos menores de edad pasarán un mes de las referidas vacaciones en compañía de cada uno de sus progenitores, estableciéndose a tal efecto que dicho periodo será en los meses de Julio y Agosto para no afectar a la escolaridad de los menores, cuyo disfrute se establece de forma alternativamente. El periodo del mes de vacaciones el progenitor que elija dicho año pude optar entre disfrutar dicho periodo seguido o disfrute de 2 quincenas no consecutivas. A falta de acuerdo corresponde elegir años pares al padre e impares a la madre.

En caso de discrepancia entre los progenitores para la elección de los periodos vacacionales mencionados de Navidad, Semana Santa y Verano, corresponderá a la madre la elección en los años impares y al padre en los años pares. En cualquier caso el régimen de visitas, comunicaciones y estancias se llevará a efecto con la mayor cordura y flexibilidad y atendiendo siempre los intereses de los hijos menores en común. Durante el disfrute de los periodos reseñados en el apartado F se suspende las visitas señaladas en los apartados B), C), D), E).Finalizados los periodos de estancia de Navidad, Semana Santa y Verano el régimen establecido de guarda y custodia semanal descrito anteriormente volverá a instaurarse de tal modo que si el padre es el que ha disfrutado el segundo periodo de las referidas vacaciones corresponderá a la madre el disfrute y atribución de la primera semana, y viceversa.

4º.- Pensión de alimentos. Al tener una guardia y custodia compartida, y teniendo en cuenta que D. Salvador es la parte económica más vulnerable no se interesa se fije obligación de pago de pensión de alimentos que tenga que satisfacer el mismo por su hijo menor de edad. Teniendo en cuenta la capacidad económica de ambos progenitores no se interesa la imposición de pensión alimentos a favor de ninguno de ellos.

5º.- Gastos extraordinarios del menor. Los gastos extraordinarios que pudieran derivarse del cuidado y educación del hijo, tales como gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, gastos de estudios (sólo las compras de los libros, uniforme y material escolar al inicio del curso, material informático y licencia de libros necesarios para su avance académico), gastos extraordinarios de estudios, clases particulares o especiales, viajes escolares (pequeñas excursiones y viajes de fin de curso), colocación de gafas o prótesis dentarias o de cualquier tipo, etc., serán sufragados por ambos cónyuges al cincuenta por ciento (50%), previa comunicación al otro progenitor y siempre que se justifiquen documentalmente y sean necesarios, o en su caso autorizados expresamente por el padre y la madre.

6º. Pensión compensatoria. Dado que ambos cónyuges trabajan obteniendo ingresos suficientes para vivir de un modo independiente, no se tiene que fijar pensión compensatoria alguna.

7º.- Colegio del menor. Se establece que salvo mutuo acuerdo entre ambas partes no podrá ser cambiado de colegio el menor Adriano, el cual continuará cursando sus estudios en el DIRECCION001. El gasto del colegio será asumido al 50% por ambos progenitores. De forma alternativa dicho gasto será asumido por D: Salvador.

Al tener atribuida la guardia y custodia del menor el padre, será este que facultado para las decisiones diarias que haya que tomar en el colegio, incluyendo los viajes de fin de curso. NO CONTESTAR LO METE EQUIVOCADO

8º.- Beneficio fiscales en la declaración de la renta anual. Al fijarse un régimen de guardia y custodia compartida, y estar el menor igual periodo de tiempo con ambos progenitores, se establece que los años económicos impares la madre podrá deducirse a su hijo menor de edad y optar si es su voluntad por la tributación conjunta, y por contrapartida los años económicos pares podrá hacerlo el padre."

7. Oposición al recurso de apelación. Por doña Elisa se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

8. Auto de la Sala de 20 de enero de 2023 . La Sala dictó auto en fecha 20 de enero de 2023 acordando no haber lugar a la práctica de la prueba testifical ni a la celebración de vista solicitada por la parte apelante, ni tampoco acordó la práctica de prueba documental solicitada por la parte apelada.

9.El Ministerio Fiscal presentó escrito en esta alzada en fecha 10 de octubre de 2022 por el que se opuso al recurso de apelación presentado por don Salvador, interesando la confirmación de la sentencia por ser conforme a derecho.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de don Salvador.

Motivo primero.- Vulneración de las normas sobre la prueba, arts. 24 de la Constitución Española y 281 y ss. LEC 1/2000 , debido a la inadmisión de la prueba propuesta por el órgano a quo.

Se alega por el recurrente que el día 15 de julio de 2022 en que se celebró la vista en primera instancia, propuso como medios la práctica de tres testificales en las personas de doña Felicidad, madre de don Salvador, doña Inés, trabajadora de la mercantil Pantopolium S.L. y doña Julieta, trabajadora de la mercantil Pantopolium, S.L., testificales que fueron denegadas en primera instancia y que habría producido indefensión por cuanto su práctica podría haber motivado un fallo distinto.

Por medio de otrosí en el recurso de apelación insiste en solicitar en la alzada la prueba de dos testificales, concretamente en las personas de doña Inés y doña Julieta, ambas trabajadores de la empresa del demandado Pantopolium, S.L., así como la celebración de vista, alegando indefensión por no haber sido practicadas en primera Instancia.

Decisión de la Sala.

El primero de los motivos da apelación ha de ser desestimado de inicio sin entrar siquiera a mayores valoraciones.

Ello es así porque la cuestión de la prueba testifical planteada en la alzada ya ha sido resuelta por esta Sala en el auto dictado en fecha 20 de enero de 2023, en el que decíamos en el Fundamento de Derecho Tercero que "en el presente supuesto, examinadas las actuaciones remitidas por el Juzgado de instancia, se concluye que no se considera necesario ni conducente el recibimiento del pleito a prueba, al contarse en la causa con suficientes elementos de juicio y no concurrir los presupuestos del artículo 460 de la LEC ", indicando el auto en su parte dispositiva "no haber lugar a la práctica de la prueba solicitada por la parte apelante", auto que no ha sido recurrido en reposición y que ha devenido firme, por lo que ninguna indefensión se ha causado a la parte apelante.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo Segundo: Como motivos de fondo, señala:

A) Error material en la Sentencia recurrida en el Antecedente de Hecho Primero al fijar que la demanda fue interpuesta de contrario con fecha 26-09-2019 cuando la misma fue firmada con fecha 01-02-2022, lo que es imposible que la presentación sea como se indica.

B) Error material en la Sentencia recurrida en el Antecedente de Hecho Segundo a indicar que por Diligencia de Ordenación de fecha 11-12-2019 se convocó a las partes para la celebración de la vista el día 11-07-2022 cuando en realidad la D.O. es de fecha 04-07-2022.

C) Indefensión al acordarse en el Antecedente de Hecho Tercero una admisión parcial de la prueba propuesta. A tal efecto nos reiteramos a lo manifestado en el Motivo Primero en aras a la brevedad.

D) Incongruencia en el Fundamento de Derecho Tercero. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi y el Fallo de la Sentencia, teniendo en cuenta la prueba practicada. ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo).

Se afirma que hay incongruencia porque en interés del menor debió de establecerse custodia compartida porque de la prueba practicada se infiere que no habría obstáculo para ello, independientemente de la mala relación de los padres; que se acredita que don Salvador ha cuidado del menor de manera activa; que no es cierto que no tenga vivienda el progenitor apropiada para la estancia del menor por cuanto que en el acto de la vista presentó un contrato de arrendamiento donde consta que tiene alquilada una vivienda, así como un pantallazo de Google que demuestra que la vivienda alquilada por el padre está a 2,4 Km de la vivienda de la madre, que don Salvador tiene familiares en Madrid, que no tiene un horario difuso porque puede llevar al hijo al colegio y recogerlo como consta en los mensajes telefónicos aportados con la contestación.

Se afirma que la mayor incongruencia radica en que en el Fundamento de Derecho Tercero se afirma que existe "mala relación entre progenitores", cuando ello no es así porque las partes se han puesto de acuerdo a la hora de tratar el bienestar del menor cuando de la testifical inadmitida se habría desprendido que el entorno del padre es mejor para el menor.

Insiste en que hay vulneración de la tutela judicial efectiva porque la sentencia limita el ejercicio de la patria potestad al padre según se indicará al hacer referencia al Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia ( atribución a la elección materna del centro escolar del menor).

E) Incongruencia en el Fundamento de Derecho Cuarto. Teniendo en cuenta todo lo anterior manifestado se tiene que fijar una guardia y custodia compartida conforme al suplico de la contestación.

F) Incongruencia en el Fundamento de Derecho Quinto en relación al Fundamento de Derecho Tercero. Vulneración del Art. 25 CE al limitar el derecho y ejercicio de la patria potestad del padre. Afirma que siendo que la elección del centro de colegio es un punto de discordia entre ambos progenitores, es lógico que el Juzgado proceda a determinar que elección es la más acorde a su criterio y no que sea la madre la que lo elija, como indica la sentencia de instancia y teniendo en cuenta que el colegio DIRECCION001 de DIRECCION002 fue elegido por ambos en un principio, allí debería continuar asistiendo a clase el menor.

G) Se desconoce la necesidad del Fundamento de Derecho Sexto dado que no ha sido controvertido que la titular del domicilio familiar es de la progenitora doña Elisa.

H) Incongruencia del Fundamento de Derecho Séptimo, porque si se fijase una custodia compartida no existiría necesidad de fijar una pensión de alimentos a cargo del padre dado que ambos progenitores tienen una situación económica solvente. Por otro lado, a la hora de determinar la pensión de alimentos el Juez "a quo" ha tenido en cuenta las necesidades básicas del menor (alojamiento, luz, agua, comida, etc.) sin tener en cuenta que es un hecho probado que doña Elisa convive con otra hija fruto de otra relación - Eufrasia- y por la cual percibe ya una pensión de alimentos por una cuantía de unos 300,00.- €. La mayoría de los gastos que tienen ambos menores ( Eufrasia y Adriano) son compartidos por lo que dicho extremo hay que tenerlo en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos del menor " Adriano", siendo más acorde una pensión (en caso que se tenga que fijar) de trescientos euros (300,00 euros) en lugar de los 400 establecidos en la sentencia, dado que el Juzgado no ha tenido en cuenta que los documentos aportados a los autos demuestran la situación financiera de don Salvador en la actualidad.

Decisión de la Sala.

Sobre los errores materiales de la sentencia referidos en el Motivo Segundo del recurso en los apartados A) y B), y sobre la indefensión alegada en el subapartado C).

El artículo 214.3 de la LEC dispone que "los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurrieren las resoluciones de los tribunales y letrados de la administración de justicia podrán ser rectificados en cualquier momento".

En el presente caso, la parte apelante ha esperado al recurso de apelación para solicitar la rectificación de errores materiales respecto de dos fechas referidas en la sentencia de instancia, pero antes de rectificar los errores materiales debemos indicar que éstos no influyen en absoluto a la hora de la decisión del pleito.

Teniendo en cuenta lo alegado por la parte recurrente, es cierto que se han producido dos errores materiales de transcripción en la sentencia de primer grado, por lo que por la Sala se procede a rectificar los dos errores materiales existentes en la sentencia de instancia en el siguiente sentido:

1)-Antedente de Hecho Primero: Donde dice que "la demanda fue interpuesta en fecha 26 de septiembre de 2019", debe decir que "la demanda fue interpuesta en fecha 1 de febrero de 2022".

2)-Antecedente de Hecho Segundo: Donde dice que "por Diligencia de Ordenación de fecha 11 de diciembre de 2019 se convocó a las partes para la celebración de la vista..." debe decir "por Diligencia de Ordenación de fecha 4 de julio de 2022 se convocó a las partes para la celebración de la vista..."

En cuanto al subapartado C) en la que se reitera la existencia de posible indefensión, se hace con base a lo ya resuelto por la Sala, por lo que consideramos que de conformidad con lo que acabamos de resolver en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, ninguna indefensión se ha causado a la parte recurrente. El motivo se desestima.

Sobre la incongruencia alegada en el Motivo segundo, subapartados D), E) y F) referentes a existencia de incongruencia en los Fundamentos de Derecho Tercero, Cuarto y Quinto de la Sentencia .

El apartado 1 del artículo 218 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

En cuanto a la incongruencia alegada, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha ido perfilando una doctrina cerrada en torno a la infracción de las normas relativas a las sentencias que se concrete en la denuncia de alguno de los tipos de incongruencia reconocidos por la doctrina científica. De este modo, se ha declarado que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2022 ( rec. 1516-20209 ) dispone sobre la incongruencia lo siguiente:

"Se sostiene vulnerado el deber de congruencia que a las sentencias impone el art. 218 LEC . Como hemos declarado, en múltiples resoluciones, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 580/2016, de 30 de julio , más recientemente 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre y 751/2021, de 2 de noviembre , entre otras muchas).

En consecuencia, ahondando en el contenido que impone el deber de congruencia, hemos señalado, con reiteración, que una sentencia es incongruente, si concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero y 751/2021, de 2 de noviembre )."

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, la Sentencia no es incongruente, por cuanto la Juzgadora no ha prescindido de los hechos que constituyen la "causa petendi", sino que se ha limitado a la aplicación de lo que, a su entender, constituía la calificación correcta de tales hechos y ha derivado de la misma la consecuencia jurídica que ha estimado procedente.

Cuestión distinta es que el recurrente no esté conforme con lo decidido en la sentencia por no haberse acordado lo pedido por él.

El motivo de la existencia de vicio de incongruencia en la sentencia de instancia se desestima por cuanto la Juez de instancia ha resuelto de conformidad con las pretensiones de la demandante.

CUARTO.- En cuanto al resto de los subapartados del motivo segundo, se irán analizando a continuación.

En el suplico del recurso solicita el padre que se adopte por la Sala una custodia exclusiva del padre y subsidiariamente, una custodia compartida de ambos progenitores, en lugar de la custodia exclusiva materna establecida en la sentencia de instancia.

Teniendo en cuenta lo solicitado en el suplico del recurso, adelantamos que la custodia exclusiva paterna solicitada en primer lugar no va a poder prosperar, porque en interés del menor vamos a mantener la custodia exclusiva materna; tampoco vamos a considerar adecuado, en interés del menor, la custodia compartida.

Y teniendo en cuenta las argumentaciones plasmadas en el recurso que se refieren prácticamente a la custodia compartida, parece que se aduce por el apelante la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia en cuanto a la no estimación de la custodia compartida.

Se afirma que en su opinión, en interés del menor debió de establecerse custodia compartida por el Juez de instancia porque según la interpretación de la prueba practicada se infiere que no habría obstáculo para ello, independientemente de la mala relación de los padres; que se acredita que don Salvador ha cuidado del menor de manera activa; que no es cierto que no tenga vivienda el progenitor apropiada para la estancia del menor por cuanto que en el acto de la vista presentó un contrato de arrendamiento donde consta que tiene alquilada una vivienda, así como un pantallazo de Google que demuestra que la vivienda alquilada por el padre está a 2,4 Km de la vivienda de la madre; que don Salvador tiene familiares en Madrid; que no tiene un horario difuso porque puede llevar al hijo al colegio y recogerlo como consta en los mensajes telefónicos aportados con la contestación; añade que se equivoca la sentencia cuando dice que hay una "mala relación entre progenitores" porque e ello no es así porque las partes se han puesto de acuerdo a la hora de tratar el bienestar del menor; añade que de la testifical inadmitida se habría podido probar que que el entorno del padre es mejor para el menor.

Decisión de la Sala sobre la solicitud de la custodia compartida y el error en la valoración de la prueba.

Sobre la valoración de prueba en segunda instancia, como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2015, recurso 1468/2012 " En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ".

De igual forma la sentencia del TC nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 : "... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )".

A lo anterior se suma que, dado que los preceptos de la LEC relativos a las pruebas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión del juzgador debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo. Y que como señala la STS 681/2020, 15 de diciembre de 2020, rec. 1589/2019 "no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]".

Sentado lo anterior, a la luz de la doctrina expuesta y del nuevo examen de la prueba practicada, esta Sala no aprecia motivos que justifiquen la sustitución del criterio imparcial y ponderado del Juez por el subjetivo de la parte al no aportarse razones objetivas que hagan manifiesto el error valorativo.

* La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre 2021 recoge la doctrina de las medidas afavor del menor ( favor filii ) e indica lo siguiente en lo que aquí interesa:

"La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2021 ( rec. 445/2021 ) dispone:

< art. 477.2.3º LEC . En ambos se denuncia infracción del art. 97.2 CC y se invoca el interés casacional por resultar la sentencia de la Audiencia contraria a la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal por no resolver en interés de los menores. Se fundan en que el interés de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre.

Los dos motivos plantean la misma cuestión y van a ser estimados de acuerdo con las siguientes consideraciones.

1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril :

"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio )..."

De conformidad con la doctrina expuesta sobre la custodia que debe establecerse en interés del menor y a la vista de la prueba practicada, no puede accederse a la guarda y custodia compartida solicitada por el progenitor por considerar la Sala que esta medida no es apropiada teniendo en cuenta los factores que rodean al menor.

De lo actuado resulta que los progenitores no se llevan bien y ello ha sido propiciado principalmente por don Salvador que dañó la confianza mutua, ocasionando conflictos de pareja y llegando a colocar cámaras en el interior de la vivienda para supervisar los movimientos de la progenitora del menor. Además, desde que la pareja rompió en enero de 2021, apenas ha existido cooperación en el cuidado del menor; aunque durante un tiempo los litigantes siguieron conviviendo en el mismo domicilio propiedad de la madre, don Salvador era reticente en marcharse, teniendo una ausente comunicación entre ellos.

El acuerdo de llevar al hijo común al Centro Escolar DIRECCION002, por el periodo de la educación infantil del niño, se reconoce por la progenitora que en un principio existió, pero más allá de este acuerdo, las dinámicas sobre los cuidados del menor obedecen a la mera disponibilidad de uno u otro padre para llevar al colegio al niño en el día a día, recogerle y en definitiva, que sea llevadera la situación, lo que dependerá mucho del lugar donde el menor resida, la distancia con el colegio y también la disponibilidad del progenitor o progenitora con el que conviva el menor.

De la prueba practicada se desprende que don Salvador es un empresario autónomo con establecimientos abiertos al público con domicilio social y sede en DIRECCION003. Si bien manifiesta disponer de un horario completamente flexible que le permitiría llevar y recoger al menor en el centro escolar DIRECCION002, consideramos que desde DIRECCION003 hasta ese colegio existiría una gran distancia. Afirma poder recoger al menor, desplazándose desde su centro de trabajo hasta Madrid, comer en el vehículo y después depositarlo en el domicilio cuando la madre ha llegado.

En cuanto a lo indicado en el acto del juicio sobre que ya cuenta con una vivienda alquilada cerca de la madre, lo cierto es que aportó un contrato de arrendamiento de una vivienda sita en la CALLE001 cercana a la vivienda de la madre pero sin acreditar que ya vivía en dicha vivienda.

Por otro lado, el padre reconoció que la relación con la progenitora del menor es complicada, sin familiares cercanos dado que viven en Extremadura. El horario del progenitor en un comercio de cara al público, con los debidos cuidados y atenciones al menor que se deberían prestar, ya en una custodia exclusiva, ya en una distribución por semanas dentro de una custodia compartida, se hace difícil.

Sin embargo la progenitora ha constatado que mantiene un horario flexible en la empresa donde trabaja " DIRECCION004.", que pertenece al grupo del Banco de Santander, con jornada laboral de lunes a viernes, durante 8 horas, con entrada flexible, entre las 8 y las 9 horas, con una pausa para comer; la madre teletrabaja hasta dos días enteros entre semana.

Teniendo en cuenta lo anterior, se desprende, como indica el Juez de instancia, que el horario de la madre es flexible y ello permite dejar a los dos menores, esto es a su hija Eufrasia fruto de una relación anterior que cuenta con 12 años y a su hijo Adriano que tuvo con el demandado de 4 años, en el centro escolar, pues la sentencia de instancia atribuyó a la madre la facultad de decidir el colegio al que debía asistir el menor, siendo que la madre pretendía que el hijo fuera al mismo colegio que Eufrasia que está cercano al domicilio materno, como luego se verá.

Como ya hemos indicado, la progenitora reside en un domicilio de su propiedad sito en CALLE000, número NUM001 de Madrid ( BARRIO000) acompañada de sus hijos Eufrasia y Adriano, siendo que Adriano siempre ha convivido con su hermana lo que consideramos que es beneficioso para su desarrollo y que es conveniente mantener juntos a los hermanos.

Los argumentos expuestos impiden no solamente la alternativa de la custodia compartida sino también la custodia exclusiva, porque el interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración y tras haber valorado la Sala las circunstancias existentes, mantenemos la conveniencia de la custodia exclusiva materna.

En consecuencia, se desestiman los pedimentos del progenitor por no haber lugar a la custodia exclusiva paterna ni tampoco a la custodia compartida.

QUINTO.- Sobre la elección del colegio del menor.

El progenitor solicita en su recurso que se establezca por la Sala, salvo la existencia de mutuo acuerdo entre ambas partes, que no podrá ser cambiado el menor de colegio siendo que deberá continuar cursando sus estudios en el colegio DIRECCION001 de DIRECCION002, debiendo abonar ambos el coste del mismo al 50% ; de forma alternativa alega que dicho gasto sería asumido por el propio progenitor.

El motivo no puede prosperar.

La Sala está de acuerdo en que, siendo que la custodia exclusiva materna se va a mantener, el menor acuda al colegio según la elección materna para que así pueda asistir al mismo que su hermana, porque teniendo en cuenta los horarios y la cercanía del colegio al hogar familiar, ello supone una mejor conciliación de la familia. Esta elección por parte de la madre debe mantenerse por cuanto ella trabaja, es la que convive en el día a día con el hijo en régimen de custodia exclusiva y ella es la que tiene que compatibilizar los horarios con su otra hija y con su trabajo. Además el padre no dice por qué el CEU es mejor colegio que el Colegio DIRECCION000 pues ambos son colegios religiosos de similares características y así los hermanos pueden ir juntos, luego debemos mantener que sea la madre quien decida el colegio al que ha de asistir el menor, sin que ello merme la patria potestad compartida, como aduce el apelante, pues se trata de una cuestión única y puntual en la que de momento no están de acuerdo los progenitores.

SEXTO.- Sobre la reducción de la pensión de alimentos del menor

Solicita el padre reducir la pensión de alimentos a favor del hijo menor Adriano, que ahora cuenta con 5 años de edad, de 400 euros mensuales establecidos en la sentencia de instancia a 300 euros mensuales que es lo que se pide en el recurso.

La sentencia de la Sección 22 de la Audiencia provincial de Madrid, de fecha 12 de julio de 2016, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015, analiza la cuestión de la proporcionalidad que ha de existir en el caso de tener que abonar una prestación alimenticia por parte de los progenitores e indica lo siguiente:

"Como ponen de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 en referencia a la pensión alimenticia <<... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla>>.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y STS , entre otras 30 de junio de 2008 , tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar."

En lo que respecta a la necesidad de los alimentos así como a la capacidad económica de quien los presta, se trata de cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y en base de la proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil, siendo que el Juez de instancia, para la fijación de la pensión alimenticia, debe tener en cuenta siempre las necesidades de cada hijo y la capacidad económica de ambos progenitores.

Aplicando esta doctrina al caso de autos y en aras a la proporcionalidad, el motivo alegado por el progenitor no puede prosperar porque la pensión es proporcional a las ganancias del padre y gastos del menor.

El Juez de instancia consideró, al igual que el Ministerio Fiscal que procedía establecer una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del menor de 400 euros mensuales y gastos extraordinarios al 50%.

Entiende la Sala que la pensión de alimentos de 400 euros mensuales debe mantenerse porque tras revisar la prueba practicada, en concreto la averiguación patrimonial, en la instancia se infiere lo siguiente:

-Don Salvador, el progenitor, a través del IRPF percibió una retribuciones brutas de 24.508,35 euros brutos anuales en el ejercicio fiscal 2021. No posee en propiedad inmueble alguno, ni consta la propiedad de vehículo alguno, aunque presumiblemente se desplace en automóvil de la empresa. Es administrador único de las dos sociedades, pues afirma tener un 98% de las participaciones sociales, siendo su actividad profesional la relacionada con la explotación de dichas mercantiles dedicadas a la compraventa de electrodomésticos y tecnología de ocasión o segunda mano.

Una de esas sociedades, la mercantil " DIRECCION005," mantuvo en el ejercicio 2021 una facturación a efectos de IVA de 610.590 euros, lo que supone una importante actividad comercial para este tipo de empresas. Aporta nóminas en las que consta que percibe 2.171,25 euros mensuales de su actividad (las nóminas que presenta son de su propia empresa y por tanto elaboradas por él, en concreto de la empresa DIRECCION005 sita en DIRECCION003) y que los beneficios de las sociedades son prácticamente inexistentes al mantener a al menos un trabajador en nómina y asumir cuantiosos costes de explotación.

Sin embargo, consideramos, al igual que el Juez de instancia a cuyos argumentos nos vamos a remitir, que la apariencia no es la de que gane únicamente los 2.171,25 euros mensuales que él mismo se ha establecido en la nómina de su propia empresa porque lo cierto es que. si contribuía en exclusiva al pago de los costes del centro privado donde acude el menor, Colegio DIRECCION001 DIRECCION002" (448 euros mensuales, comedor incluido), compra de uniformidad, adquisición de libros de texto, y al abono del seguro médico del menor por 666 euros anuales, no es menos cierto que no podría sufragar dichos gastos con lo que él afirma que viene ganando mensualmente.

Además, según el contrato de arrendamiento que presentó en el acto del juicio - relativo a una vivienda que no se prueba que este ya residiendo en ella - ello le supondría un gasto de alquiler de 690 euros mensuales y estos gastos unidos a los propios de vehículo, suministros del inmueble de residencia, seguros médicos propios, ropa, medicamentos, etc permiten suponer necesariamente que el apelante tiene que obtener unos ingresos superiores a los que su propia nomina establece.

-La progenitora percibe unos rendimientos brutos de 58.373,08 euros en el ejercicio fiscal 2021. Posee en propiedad el inmueble que constituyo la vivienda familiar, como ya hemos indicado y paga ella los gastos relativos a la vivienda donde vive con el hijo común y sigue pagando hipoteca.

En consecuencia, el padre puede abonar los 400 euros mensuales en concepto de alimentos a favor del menor Adriano establecidos en la sentencia de instancia, lo que debemos mantener, teniendo en cuenta la proporcionalidad de los gastos del menor indicados en la sentencia, con las ganancias que obtiene el progenitor.

Además debemos tener en cuenta que si el menor acude al colegio que elija la madre, que parece ser que es concertado, el padre ya no tendrá que sufragar los gastos de un colegio en solitaro, pues dicho gasto entra dentro de la pensión de alimentos del menor, manteniéndose que los gastos extraordinarios se abonen al 50% como indica la sentencia de instancia.

Por los argumentos expuestos, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos, siendo que las vacaciones y días de visita intersemanales establecidos en la sentencia son correctos y que deben mantenerse, salvo que los padres, de mutuo acuerdo, decidan que en vez de visita inter semanal de dos días sea de uno solo, todo ello en interés del menor.

SÉPTIMO.- Costas de la alzada.

Aunque hayamos desestimado el recurso de apelación interpuesto por el progenitor frente a la sentencia de instancia, al tratarse de medidas paterno filiales acordadas por vez primera, no imponemos las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,