PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que estimando la demanda declara la nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito revolving de fecha 19 de noviembre de 2015, se alza la representación procesal de la parte demandada que articula el recurso en un único motivo, precedido de un "previo": infracción del artículo 1 de la Ley de usura y errónea valoración de la prueba.
La parte contraria se ha opuesto al recurso.
SEGUNDO .- El Tribunal Supremo, en la sentencia de Pleno 149/2020, de 4 de marzo, fijó doctrina sobre el término comparativo a tener en cuenta para enjuiciar si el interés controvertido es notoriamente superior al normal del dinero, en los términos del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, señalando que deben utilizarse las categorías más específicas, siempre que estas existan:
"1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio."
Doctrina reiterada en sentencias posteriores, como la 367/2022 de 4 de mayo:
"Al igual que declaramos en la anterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el interés de referencia que debe emplearse para decidir si el interés del contrato cuestionado es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" es el general de los créditos al consumo y no el más específico de las tarjetas de crédito y revolving que es utilizado en la sentencia recurrida".
Señala también la jurisprudencia que las estadísticas del Banco de España son una fuente adecuada para determinar los tipos medios de mercado con los que efectuar la comparación, así la STS 149/2020 de 4 de marzo, citando la STS 628/2015 de 25 de noviembre: " Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas".
Por otra parte, la sentencia de Pleno 258/2023 de 15 de febrero, después de reflejar la doctrina recogida en las sentencias anteriores sobre el carácter usuario de los intereses remuneratorios en los contratos de tarjeta de crédito, sienta como doctrina que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal del dinero es la Tasa Anual Equivalente (TAE) y que la comparación ha de hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación, es decir con los contratos de tarjetas de crédito o revolving y que ese interés medio es el publicado en cada momento por el boletín estadístico del Banco de España. Esta sentencia advierte que el interés analizado por el Banco de España es el TEDR (Tipo efectivo de definición restringida) que equivale al TAE sin incluir comisiones, siendo, por ello, un interés ligeramente inferior al TAE, por lo que para hacer una comparación efectiva entre el TEDR publicado por el Banco de España y el TAE del contrato debe sumarse al primero entre 0,20 y 0,30 por las comisiones no incluidas. Igualmente explica que para el caso que el Banco de España no haya publicado el tipo medio de los contratos de tarjeta de crédito y revolving, cosa que sucedía con anterioridad al mes de junio del año 2010, se tomará en consideración el tipo medio de dicho año por ser el más próximo en el tiempo.
El elemento más destacable de la doctrina emanada de esta sentencia es que se considerará que el TAE pactado en el contrato es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero cuando supere en seis puntos el TEDR (incrementado en 0,20 o 0,30) que el Banco de España ha publicado como tipo medio de los contratos de tarjetas de crédito y revolving para el año en que se concertó el contrato, o el del 2010 en el caso que el contrato se haya concertado con anterioridad a dicho año.
En el caso de autos, la TAE de la tarjeta contratada era el 27,24%, mientras que la TEDR promedio de las tarjetas de crédito y revolving en el año 2015 era del 21,13%, y si se le añade el incremento por las comisiones, estaríamos en una TAE promedio del 21,33% o 21,43%, por lo que la diferencia entre el interés pactado y el interés promedio de las operaciones de la misma clase no supera los seis puntos porcentuales.
El interés pactado, por tanto, no es usurario, por lo que procede estimar el recurso interpuesto.
TERCERO .- Desestimada la acción principal de nulidad del contrato de tarjeta de crédito por ser usurario el interés establecido, procede entrar a conocer de la acción ejercitada con carácter subsidiario, de nulidad por falta de transparencia de los intereses remuneratorios, las comisiones y el seguro de protección de pagos, que ha quedado imprejuzgada en primera instancia al estimarse la acción principal de usura.
En relación con los controles de incorporación y transparencia, esta Sección, entre otras, en sentencia 423/2023, de 9 de octubre, dice: " No es controvertido que se trata de un clausulado predispuesto y que el demandante ostenta la condición de consumidor. Ciertamente tratándose de un elemento esencial del contrato, el precio, la nulidad debe ser abordada desde el doble control de transparencia. Así desde la STS de 9 de mayo de 2013, 241/13 de Pleno ha quedado dicho que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo, sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control: un primer control de transparencia documental, que rige para todas las condiciones generales, que superado permite la incorporación de las mismas al contrato. Y un segundo control de transparencia reforzada o específico para los elementos esenciales del contrato, que ha de permitir que el consumidor pueda conocer con claridad y sencillez tanto la "carga económica" del contrato (el "precio" que debe abonar) como la "carga jurídica" del mismo (la distribución de los riesgos que de él derivan).Así se dice: "201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-.Y en la contratación con consumidores precisa: "...el artículo 80.1 TRLCU dispone que "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".
En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.213. En definitiva, como afirma el IC 2000, "[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".214. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente "[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]"
Pues bien, en orden a la operativa del llamado crédito " revolving" en relación a la transparencia del interés remuneratorio, coincidimos con las conclusiones expresadas en la Sentencia de la Sección 25ª de Madrid , del 24 de abril de 2020 rec. 775/2020 que tras una exposición de jurisprudencia del TS y TJUE sobre transparencia y abusividad, termina diciendo: "... desde esta perspectiva, el análisis del contenido de las ESTIPULACIONES CONTRACTUALES cuestionadas, lleva a la SALA a concluir que el mismo no permite conocer, de modo claro, adecuado y completo, la verdadera carga económica del contrato, ya que, en primer lugar, no destaca convenientemente que, aunque se efectúe el pago de la cuota pactada, el importe del capital dispuesto que efectivamente se amortice con su pago puede resultar inapreciable -o, incluso, inexistente con la posibilidad de originar un incremento del crédito-, lo que necesariamente implicará, además, la prolongación en el tiempo del periodo de amortización previsible; en segundo lugar, porque no ofrece información alguna, en función de los diferentes escenarios posibles, sobre el importe total que deberá abonar el acreditado en concepto de intereses -verdadera carga económica del crédito-, ni sobre el periodo de tiempo preciso para la completa amortización del importe total de la línea de crédito concedida con el pago de la cuota mensual estipulada -de hecho, no contiene previsión alguna del tiempo en que tardará en reintegrarse el capital dispuesto- y, finalmente, porque no incluye referencia o explicación alguna respecto de las consecuencias de la reutilización del crédito -por efecto del carácter rotativo o renovable del REVOLVING- en el importe de los intereses a pagar y en la determinación del plazo de amortización."
Aplicando estos argumentos al caso, se concluye que no le resultó posible al demandante conocer la carga económica del contrato.
Examinada la documentación aportada, especialmente el contrato, no sin dificultad debido a la baja calidad de la copia aportada al expediente digital, no consta información precontractual alguna.
En cuanto a las condiciones generales del contrato, en el contrato se incluye un apartado destacado con el título "Reglamento de la tarjeta de crédito bancopopular-e". En este Reglamento se incluyen 23 apartados numerados, sin separación entre ellos.
El apartado 9, modalidades de pago, no se destaca respecto de los demás pese a que es la cláusula esencial. Al final de los 23 apartados se incluye un Anexo que recoge, sin destacar, los tipos aplicados y las comisiones.
Entendemos que el contrato difícilmente supera el control de incorporación.
En cuanto a la transparencia material, la condición general 9, modalidades de pago, es la que regula el pago de los intereses, y dice: " El Titular queda obligado al reembolso de las cantidades debidas como consecuencia de la utilización de la tarjeta. Podrá abonar dichas cantidades mediante: PAGO TOTAL: supone el adeudo mensual de la totalidad del crédito dispuesto. PAGO APLAZADO: supone el aplazamiento del pago del crédito dispuesto. El Titular podrá elegir pagar mensualmente: una cantidad fija o un porcentaje del crédito dispuesto. Además, el Titular deberá satisfacer mensualmente la cuota de los Servicios de pago aplazado, si los hubiera contratado. Los Servicios de pago aplazado son: a) el pago en cuotas de una parte del saldo dispuesto; b) el pago en cuotas de determinados bienes o servicios adquiridos con la tarjeta o de una determinada disposición de efectivo; c) la amortización en cuotas de la línea de crédito adicional. En cualquier caso, el Titular reembolsará mensualmente las cantidades debidas cuyo importe no podrá ser inferior al denominado Mínimo a pagar, que en ningún caso será menor a 18 €. El Mínimo a pagar será el correspondiente a la suma de los siguientes conceptos en caso de que resulten de aplicación: a) 1% del crédito dispuesto; b) los intereses correspondientes al período de facturación; c) el Mínimo a pagar de la facturación anterior, si estuviese impagada; d) la comisión por reclamación de cuota impagada; e) la cuota de los Servicios de pago aplazado (para el cálculo del crédito dispuesto no se tendrá en cuenta el capital pendiente de estos Servicios). La Tarjeta se emite bajo la modalidad: Mínimo a pagar. En caso de aplazamiento del pago, el crédito dispuesto genera intereses, que se devengan diariamente y se liquidan cada mes en base a los días efectivamente transcurridos y a un año comercial de 360 días. Los intereses se calculan según la fórmula siguiente: i = (c.r.t)/ 360 (c = saldo medio del período, r = tipo de interés nominal anual, t = número de días naturales del período liquidatorio). El tipo nominal anual aplicable en cada momento al crédito dispuesto será el tipo que figura en el Anexo. La fecha de valor de los cargos será la de la transacción, devengándose intereses hasta el día de su pago efectivo. La T.A.E. (Tasa Anual Equivalente) se calcula conforme a lo establecido en el Anexo I de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo. Las hipótesis de cálculo utilizadas son las siguientes: a) límite de crédito concedido de 1.500 euros; b) cómputo de tiempo sobre la base de un año de 365 días; c) disposición total del límite de crédito concedido desde el primer día de vigencia del contrato de Tarjeta de Crédito; d) amortización total del límite de crédito concedido en 12 cuotas fijas mensuales; e) vigencia del crédito durante el periodo de tiempo acordado y cumplimiento de las respectivas obligaciones de las partes en las condiciones y plazos acordados en este contrato; f) mantenimiento del tipo de interés nominal y de los demás gastos al nivel inicial. Partiendo de estas hipótesis, como ejemplo representativo, el Titular realizaría un pago mensual de 142,08€, durante 12 meses y pagaría al final del año un capital total de 1.704,98€. El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable."
Esta cláusula, cuyo carácter de cláusula contractual predispuesta y no negociada no se ha discutido, regula el coste o carga económica que del crédito se deriva para el cliente, y tal y como está redactada no permite conocer la verdadera carga económica del contrato en la modalidad de pago aplazado, ya que no permite deducir el importe total que se deberá abonar en concepto de intereses, ni el plazo de amortización del capital dispuesto ni qué parte de principal se está amortizando con el pago de las cuotas mensuales fijas, ni incluye explicación alguna respecto de las consecuencias de la reutilización del crédito revolving en el importe de los intereses a pagar y en el plazo de amortización.
La Orden ETD 699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, que aunque no sea enteramente aplicable al contrato litigioso es muy ilustrativa en la definición de las características esenciales de estos créditos revolving, señala que: " El principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.
Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.
Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.
Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses.
Estos créditos se comercializan mayoritariamente asociados a instrumentos de pago que prevén, de forma exclusiva o junto con otras modalidades de reembolso, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible o revolving, lo que facilita su accesibilidad y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular. En estos casos, aunque habitualmente el titular del instrumento de pago tiene la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida".
Esta operativa se silencia en la compleja cláusula examinada.
Es claro que el contrato no supera el control de transparencia material con la sola entrega del documento contractual, sin explicaciones adicionales, que la demandada no ha acreditado se hayan proporcionado al consumidor. De forma que este no podía conocer ni el funcionamiento del contrato ni la carga económica que suponía, resultando insuficiente a tal efecto la mera referencia al tipo de interés correspondiente al sistema de pago aplazado que se le aplicaría.
Y el ejemplo representativo que se incluye no es tal y no sirve para calcular el coste real de la operación pues se ejemplifica una única disposición a restituir en el plazo de un año, como si se tratase de un simple préstamo cuando la finalidad de la tarjeta es la de permitir múltiples disposiciones con las que el crédito se recompone constantemente.
La falta de transparencia de la cláusula que establece el interés remuneratorio permite efectuar el juicio de abusividad, concluyéndose que en el caso dicha cláusula produce un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, que puede ser consciente de que debe abonar un interés por el crédito pero no de las graves consecuencias económicas generadas por el sistema de amortización que describe la citada Orden de regulación del crédito revolvente, dando lugar a lo que se ha denominado "crédito cautivo".
En cuanto a los efectos de la nulidad, la sentencia 423/2023, de 9 de octubre, dice: " La nulidad que se declara conlleva la nulidad del contrato dado que el contrato no puede persistir sin el clausulado nulo porque su supresión provocaría como consecuencia la modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato. Así se apunta en la STS de 19 de mayo de 2022 :"i) El contrato de préstamo bancario de dinero objeto de litigio es oneroso y esa onerosidad es su causa, puesto que el banco es un prestamista profesional que celebra el contrato con ánimo de lucro, por lo que el contrato no puede subsistir sin su precio, que son los intereses remuneratorios. Cuando en un contrato de préstamo se pacta la existencia de intereses remuneratorios, dicha retribución forma parte del elemento esencial del contenido contractual que, a su vez, es la base del consentimiento prestado. La causa del contrato oneroso de préstamo bancario de dinero celebrado entre las partes viene conformada tanto por la entrega del capital como por el interés remuneratorio, por lo que para decidir sobre la subsistencia del contrato ha de atenderse a su objeto y causa en su conjunto ( STJUE de 15 de marzo de 2012, C-453/10 , Perenicová y Perenic)" La cuestión, descartado que el interés del contrato pueda sustituirse por otro supletorio previsto legalmente, se ciñe por tanto a considerar si el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del crédito pendiente de devolución puede suponer al consumidor una penalización desproporcionada. Así se aborda ,con criterio que compartimos, en la SAP de la Coruña de 10 de febrero de 2023 rec. 470/2022 : "Nos recuerda la jurisprudencia del TJUE que, si el juez nacional no pudiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se viera obligado a el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca ( sentencias de 30 de abril de 2014, Káiser y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 83 y 84; y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C- 125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 63).Sin embargo, no entendemos tampoco que tales consecuencias puedan aquí predicarse, pues además de que los efectos de la nulidad no va a ser esencialmente distintos a los que provoca la declaración de usura -que, cuando de consumidores se trata, nunca ha sido cuestionada como perjudicial-, la consecuencia de hacer únicamente exigible el capital del que realmente se ha dispuesto sin aplicación de interés ordinario o de comisiones de clase alguna no permite considerar que le pudiera suponer una penalización excesiva, so pena, en otro caso, de no disuadir al predisponente de incorporar esta clase de cláusulas sin sujetarlas a las exigencias de inclusión y transparencia adecuadas.9. En consecuencia, bajo los términos indicados, la pretensión subsidiaria de declaración de nulidad por falta de transparencia de los elementos esenciales del contrato, el interés ordinario y su forma de desenvolverse en el contrato, debe ser acogida".
Así pues no hay óbice para la declaración de nulidad con los efectos señalados, sin dejar de remarcar que la propia demandante ha solicitado como petición principal la anulación del préstamo por usurario...".
En definitiva, procede declarar la íntegra nulidad del contrato, que no puede seguir subsistiendo sin los intereses remuneratorios, y la procedencia de la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones realizadas durante la vida de este, con los intereses legales desde la fecha de los pagos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 CC, a determinar en ejecución de sentencia.
CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC, procede imponer las costas procesales de primera instancia a la parte demandada, tanto por haber sido estimada íntegramente la acción subsidiaria como por el principio de efectividad, de conformidad con la doctrina contenida, entre otras, en la STS 439/2023, de 29 de marzo.
En cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, la estimación parcial del recurso en cuanto a la declaración de nulidad por usura supone que no se haga imposición de las costas procesales de la alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
