Sentencia Civil 114/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 778/2023 de 29 de febrero del 2024

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El demandante, don Pedro Jesús, interpuso demanda de juicio ordinario sobre tutela del derecho al honor contra Dineo Crédito S.L., por intromisión ilegítima en ese derecho fundamental, por incluir y mantener sus datos registrados en fichero de morosos, alegando, en lo esencial, que fue informado por varias entidades de crédito que había sido incluido en fichero de morosos y, tras ejercitar su derecho de acceso al fichero de Asnef, constató que aparecían publicados desde el año 2017 por una supuesta deuda impagada, lo que fue confirmado por la entidad Equifax, así como que los datos habían sido consultados por dos entidades financieras en 2021 que le denegaron financiación, deuda que no ha sido reconocida, ni fue advertido de la posibilidad de inclusión en el registro de morosos en caso de impago, ni se le había requerido de pago de la supuesta deuda que, además, rechazaba de plano, lo que había supuesto el descredito respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y de lesionar su dignidad; y solicitó la declaración de intromisión ilegítima en su honor por la inclusión y mantenimiento de sus datos registrados en el fichero de solvencia Asnef y una indemnización por importe de 8.000 euros, o la que el juzgado discrecionalmente estime, en concepto de daño moral genérico o por intromisión ilegítima en el derecho al honor, por haber sido incluido en ficheros de morosos.

SEGUNDO.- La entidad demandada se opuso a la demanda aduciendo que el demandante era deudor de la entidad por impago de la liquidación del saldo deudor de un microcrédito, nº NUM000, solicitado desde Alcobendas, concertado el 15 de octubre de 2016 por importe de 100 euros y que no devolvió con los intereses remuneratorios convenidos en la fecha estipulada (135 euros), a los treinta días, el 16 de noviembre de 2016, de lo que era conocedor; que el saldo deudor a la fecha de alta en el fichero de solvencia patrimonial Asnef-Equifax era de 196,2 euros -capital, intereses remuneratorios, penalización e intereses de demora-, deuda cierta, líquida, vencida y exigible; que se le había informado al demandante de la deuda existente, requerido de pago y advertido en el contrato, cuyo proceso genérico de concertación explicaba, en la cláusula 7 de las condiciones generales que en el contrato se decían conocidas por el prestatario y posteriormente en el propio requerimiento de pago de la inclusión de sus datos en los ficheros de incumplimiento de obligaciones dinerarias; que le había requerido de pago mediante llamadas telefónicas y varios mensajes al número de teléfono facilitado por el mismo en el contrato (nº ... NUM001) y remitido comunicación a tales efectos con advertencia de inclusión en fichero de morosos al domicilio que había facilitado en el contrato - DIRECCION000) Madrid, mediante Equifax Ibérica S.L., a través de la empresa Servinform S.A., que eran terceros y con un protocolo o procedimiento auditable, y que no constaba que dicha comunicación hubiera sido devuelta por parte del servicio de Correos, habiéndolo incluido los datos en el fichero en fecha 9 de enero de 2017; por lo que no se había producido vulneración del derecho al honor del demandante; asimismo, adujo que constaba la baja de todos los ficheros en el registro de solvencia patrimonial Asnef- Equifax a fecha 30 de abril de 2021 y, por ello, ya no constaba de alta el micro préstamo impagado de Dineo Crédito S.L., y negó que se hubiera producido daño o perjuicio alguno, por cuanto no se acreditaba la denegación de financiación por alguna de la entidades consultantes y, finalmente, que la indemnización solicitada era injustificada, desproporcionada y arbitraria.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal compareció dentro del plazo para contestar la demanda y en conclusiones solicitó la desestimación de la demanda.

CUARTO.- La sentencia de primera instancia, tras exponer la normativa y la doctrina jurisprudencial que consideró aplicable, estimó la demanda declarando que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante, por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos Asnef y condenando al demandado al pago de 6.000 euros, más intereses procesales, imponiendo a la parte demandada las costas causadas y ello por las razones siguientes:

(...).- Acreditado que el actor ha sido incluido en el fichero de moroso Asnef el 9 de enero de 2017, con un saldo impagado de 231,75 euros por el vencimiento impagado de 14 de noviembre de 2016 de un microcrédito, siendo la fecha de la visualización el 9 de enero de 2021, señala el actor que no se ha cumplido el requisito establecido para dicha inclusión conforme a lo dispuesto en el RD 1720/2007, de 21 de diciembre, en concreto, en cuanto, de un lado negaba la deuda, y de otro, no había existido una notificación previa. Respecto del primero de los requisitos, en la STS 174/2018 de 23 de marzo , se alude al llamado "principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. Esta doctrina se matiza o se modula por la STS 245/2.019, de 25 de marzo , en cuanto "no cabe cualquier oposición al pago de una deuda para calificarla de incierta o dudosa, pues de ser así la certeza y exigibilidad de la deuda quedaría al exclusivo arbitrio del deudor", por lo que se remite a las circunstancias que concurran en el concreto supuesto de hecho de que se trate. En este caso, de la documental aportada con el escrito de contestación a la demanda, resulta que el 15 de octubre de 2016 se suscribió un contrato de préstamo por un importe de 100 euros, a devolver en 30 días, más los "honorarios del préstamo" por importe de 35 euros. Como consecuencia del impago, se ha certificado por la parte demandada que el total del saldo pendiente, incluyendo penalizaciones e intereses moratorios, asciende a 196,2 euros, y, según ha contestado al oficio Equifax "consultado el fichero auxiliar de notificaciones en el fichero Asnef, consta que los datos de D. Pedro Jesús ... fueron dados de alta a instancias de Dineo Crédito el 9 de enero de 2017, por impago de un microcrédito en calidad de titular, con un saldo impagado en el momento de su inclusión de 196,40 euros" sin embargo, en el fichero Asnef, la deuda que se hizo constar ascendía a 231,75 euros, sin que el demandado haya aclarado el porqué de la diferencia, con lo que, parece, que la cantidad comunicada no era la correcta y ese importe no era el debido, a la fecha en que se hizo la anotación, según los propios datos del acreedor. Por otro lado, Equifax, en la contestación al oficio ha explicado su proceso de envío de cartas de requerimiento de pago, pero no ha hecho referencia a que sucedió, en concreto, con la dirigida al demandante. Servinform S.A, ha indicado que recibió el fichero de cartas emitido por Equifax, entra las que se encontraba una comunicación dirigida a Pedro Jesús, con domicilio en DIRECCION000 Alcobendas (Madrid) y que lo puso a disposición del servicio de envíos postales para su posterior distribución, pero en dicha dirección se ha omitido que la letra de la puerta, con lo que no está acreditado que se hubiera recibido al ser la dirección incompleta y tampoco haberse certificado que no fue devuelta, sin que, de otro lado, los mensajes transcritos del wasap, que, ni siquiera incluyen fechas, sea prueba suficiente para entender cumplido este requisito. Debe pues considerarse incumplidos los requisitos establecidos para la inclusión en el fichero de moroso y, estimarse la demanda.

(...).- Por lo que concierne al importe de la indemnización, la STS de 23 de abril de 2019 , con remisión a la sentencia 261/2017, de 26 de abril , a la que remite a su vez la sentencia 604/2018, de 6 de noviembre hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia:

(i) En relación al art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , señala que contiene una presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, acreditada la intromisión ilegítima. Pero además razona que: (..) el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , "según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)" ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

La sentencia 512/2017, de 21 de septiembre , declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso: "No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.".

También ha señalado el Alto Tribunal que la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos. Así como que tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

Como razona la meritada sentencia: (..) Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

Partiendo pues de tales consideraciones, en el supuesto que nos ocupa, la demandante fue incluida ilegítimamente en el fichero de "morosos" desde el Alta (9 de enero de 2017) hasta la Baja (29 de abril de 2021), no consta que realizara ninguna gestión para su cancelación, puesto que, tras el acceso que se le dio (15 de abril de 2021), el propio demandando canceló la inscripción. Por otro lado, conforme al propio documento remitido a la actora por Equifax, ha habido dos consultas una por parte de Pepper Finance el 2 de abril de 2021 y otra por Caixabank el 13 de abril de 2021, sin que se haya probado que hubiera alguna consecuencia negativa derivada de tales consultas, pues inmediatamente se canceló la inscripción y dejo de estar en el registro, por lo que si había solicitado un préstamo y se le había denegado por esta causa (que no está acreditado), inmediatamente pudo reiterarlo, y no habría habido inconveniente en concedérselo. Ponderando tales circunstancias y sin olvidar el hecho de ser calificado de moroso en un registro al que pueden acceder terceros, genera, de por sí, un daño moral que debe ser indemnizado, se considera más adecuada una indemnización de 5.000 euros.

(...).- Habiéndose determinado, en este procedimiento, la indemnización, los intereses que proceden son los procesales.

(...).- Por lo que respecta a las costas, habiendo estimado la existencia de una vulneración al honor se imponen a la parte demandada.

QUINTO.- La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando los motivos siguientes:

Infracción legal y de la jurisprudencia. Cumplimiento de los requisitos legales para el alta en fichero de solvencia patrimonial. Validez del requerimiento previo enviado por Dineo Crédito S.L. Infracción de las normas de la carga de la prueba. Error de valoración de la prueba. Inexistencia de vulneración del derecho al honor. Infracción del artículo 304 de la LEC. Ficta confessio.

Infracción de normas y garantías procesales. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Incongruencia omisiva. Falta de pronunciamiento de las cuestiones debidamente planteadas por las partes. Pronunciamiento sobre la inexistencia de vulneración del derecho al honor por no existir un daño efectivo y real al afectado. Falta de motivación. Infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC y de los artículos 24.1 y 120.3 de la CE.

Solicita la revocación de la sentencia, la desestimación de la demanda y la condena de la parte demandante al pago de las costas y, subsidiariamente, la no imposición de costas por existir serias dudas de hecho y de derecho.

SEXTO.- El demandante se opone al recurso de apelación alegando que por la fecha de inclusión en el fichero de morosos (9 de enero de 2017), resulta de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y ello debido a que la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales entró en vigor el 6 de diciembre de 2018, publicada en el "BOE" núm. 294, de 6 de diciembre de 2018, así como: que la apelante omite que la dirección de la comunicación realizada por Servinform S.A., es incorrecta porque no consta la letra del piso DIRECCION000) cuando hay cinco letras, DIRECCION001, DIRECCION000, DIRECCION002 y DIRECCION003, y que en el oficio remitido por esta no ha certificado que la carta no haya sido devuelta; que no consta en el contrato aportado por la demandada la advertencia de inclusión en ficheros de morosos en caso de impago; y que existe una diferencia entre el certificado de deuda que aporta y la deuda que se hace constar en el fichero, al constar en este 231.175 euros, habiendo aportado la demandada un certificado en el que consta que el importe adeudado serían 196,20 euros, por lo que se vulnera también el principio de calidad de los datos inscritos, teniendo en cuenta además lo irrisorio de la deuda.

Solicita la desestimación del recurso de apelación, la confirmación de la sentencia recurrida y la condena de la demandada al pago de las costas del recurso por temeridad y mala fe.

SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal manifiesta que, pese a que la sentencia no es conforme con lo solicitado por el ministerio público, no se adhiere al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada ni impugna la resolución, al considerarla conforme al principio de libre valoración de la prueba.

OCTAVO.- Por razones de lógica procesal el primer motivo de apelación que debe resolverse es el que tacha de incongruente y falta de motivación a la sentencia apelada.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo hacer las declaraciones que aquellas exijan, condenado o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, así como que sin apartarse de la causa de pedir, en la sentencia ha de resolverse lo pretendido por las partes según el resultado de la prueba practicada. A partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 20/1992, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste ente el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( sentencias del Tribunal Constitucional 177/85, 191/87, 88/92, 369/93, 172/94, 311/94, 11/97, 220/97, 136/98 y 250/04, esta última vuelve a enumerar las distintas modalidades del vicio de incongruencia y a precisar sus efectos).

Los jueces y tribunales, como exigen los principios de rogación y de contradicción - artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales delimitan los problemas litigiosos, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes de conformidad con la regla "iudex iudicare debe secundum allegata et probata partium" sin que pueda modificar los términos del debate por estar prohibida la "mutatio libelli", ni alterar el objeto del procedimiento conforme le quede delimitado por los recursos de las partes en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur"). La inobservancia de estas exigencias y la alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi" y, en definitiva, la incongruencia de la resolución por conceder algo distinto de lo pedido (extra petita), más de lo pedido (ultra petita) o dejar sin resolución o conceder menos de lo pedido cuando existe sobre ello conformidad de las partes (infra petita) - sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2000, 8 de noviembre de 2002, 11 de marzo de 2003, 26 de febrero, 6 de mayo de 2004, 23 de mayo de 2006, 1 de abril de 2008, 2 de octubre de 2009 y 26 de marzo de 2010, entre otras muchas-.

En definitiva, la congruencia de la sentencia no requiere una literal concordancia o sumisión del fallo a las pretensiones de las partes, sino la observancia del debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada.

La sentencia recurrida no incurre en ninguno de los vicios expuestos por lo que no puede tacharse de incongruente, ni vulnera norma procesal alguna reguladora de la sentencia; únicamente existe un error material en la cuantía de la indemnización al constar 5.000 euros en la fundamentación jurídica y 6.000 euros en el fallo de la sentencia y si bien la demandada debía haber solicitado al juzgado de primera instancia la aclaración correspondiente, no lo hizo.

Lo que denuncia la demandada apelante como incongruencia no es más que la discrepancia con la valoración del resultado de la prueba practicada y con la aplicación que realiza el juzgador de primera instancia, en el enjuiciamiento de este caso, de la normativa aplicable, doctrina jurisprudencial y criterios sustentados en diferentes resoluciones de otros tribunales.

La sentencia apelada, estimatoria de la demanda, no incurre en vicio de incongruencia ni en el defecto de falta de exhaustividad, dando razones sobre la existencia de intromisión en el derecho del honor y sobre la indemnización por daños y perjuicios causados por la lesión del derecho fundamental.

NOVENO.- Es criterio jurisprudencial y constitucional que el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el tribunal de apelación hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitadas las facultades del órgano revisor en relación con las del juez a quo, reiterado en resoluciones, entre otras, como la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 (rec. de casación 420/16), en la que se indica que "el hecho de que la Audiencia valore la prueba practicada en un sentido diferente al que lo ha hecho el magistrado de primera instancia, que celebró el juicio, no supone ninguna vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, pues de otro modo se limitaría la facultad del tribunal de apelación de contradecir la prueba practicada por el juez de primera instancia, simplemente por no haber practicado directamente las pruebas. La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción".

DÉCIMO.- El demandante, en la demanda, se limitó a sostener que desconocía la presunta deuda y no la reconocía, sin negar haber mantenido relación contractual con la demandada y frente a ello, conforme resulta de la prueba practicada, la demandada acreditó documentalmente que el demandante suscribió con ella un contrato de micro préstamo, nº NUM000, solicitado desde Alcobendas, concertado el 15 de octubre de 2016 por importe de 100 euros (doc. 3 de la contestación), sin que el demandante haya practicado prueba tendente a acreditar que devolvió cantidad alguna de la comprometida (135 euros) en la fecha estipulada -a los 30 días-, ni en la fecha en que se dio de alta la deuda en el fichero de solvencia patrimonial Asnef-Equifax -9 de enero de 2017-, cuyo saldo deudor a fecha de su liquidación, 15 de diciembre de 2016, conforme a las condiciones particulares y generales cuya aceptación suscribió el demandante en el contrato, ascendía a 196,2 euros -capital, intereses remuneratorios denominados "honorarios" en el documento, penalización e intereses de demora-, de modo que, a los efectos del presente procedimiento, la deuda estaba justificada al objeto de su inclusión en el registro de solvencia patrimonial y era el demandante quien tenía a su disposición los medios probatorios para desvirtuar su existencia, cuantía, liquidez y exigencia, para lo que bastaba aportar los justificantes de pago o de la oposición a cualquier reclamación judicial o extrajudicial iniciada por la demandada.

Lo anterior no es sino aplicación de los criterios jurisprudenciales recogidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2023 (rec. 8320/2022):

1.- En la sentencia de pleno 945/2022, de 20 de diciembre , nos pronunciamos sobre el requisito del art. 20.1.b LOPDGDD relativo a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, y declaramos:

"En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

"Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda".

2.- La misma sentencia de pleno 945/2022, de 20 de diciembre , tuvo en cuenta cuál era el bien jurídico protegido en estos litigios y declaró, en sintonía con las anteriores sentencias 671/2021, de 5 de octubre , y 604/2022, de 14 de septiembre , que lo que vulnera el derecho al honor "no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo".

3.- La LOPDGDD ha retomado, en parte, la esencia de los apartados 1.a ) y 2 del art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , aprobado por el RD 1720/2007, de 21 de diciembre (en lo sucesivo, RPD), que fueron anulados por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en dos sentencias de 15 de julio de 2010 . El citado art. 20 LOPDGDD establece que, salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras y de crédito cuando se cumpla (entre otros) el requisito de que la deuda sea cierta, vencida y exigible y (aquí radica la novedad) su "existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes".

El efecto que produce la falta de formalización de la oposición del deudor a través de los cauces institucionales (judicial, administrativo o un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante) no va más allá de generar una presunción iuris tantum de licitud del tratamiento de los datos ("salvo prueba en contrario", comienza diciendo el art. 20.1 LOPDGDD).

ÚNDECIMO.- El requerimiento de pago con la advertencia de que caso de no ser atendido daría lugar a su posible inclusión en fichero de solvencia patrimonial (Asnef, Badexcug y Cirex) se justificó, discrepando esta sala de la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada, mediante la carta de requerimiento de pago de la demandada al actor fechada el 15 de diciembre de 2016, con la advertencia de que si no paga en el plazo de 7 días la deuda vencida, líquida y exigible derivada del préstamo asociado al DNI del demandante que a fecha 15 de diciembre de 2016 no ha restituido y asciende a 196,40 euros, se procederá a iniciar los trámites de inclusión en los ficheros Asnef, Badexcug y Cirex, haciéndole saber que la inclusión en ficheros de morosos dificultará el acceso a créditos, financiación y contratación de múltiplex servicios, así como mediante la certificación de Servinform S.A., de 9 de enero de 2023, en la que se certifica, tras reflejar su trazabilidad, la generación, impresión y puesta en el servicio de envíos postales, el 16 de diciembre de 2016, de la comunicación referenciada y adjunta al certificado, dirigida a Pedro Jesús, al domicilio DIRECCION000 Alcobendas, Madrid, y que se acompaña con el albarán de entrega de 16 de diciembre de 2016 al servicio de Correos y Telégrafos S.A.E., debiendo recordarse que el albarán de entrega de Correos y Telégrafos justifica la recepción en sus oficinas de las cartas que le entrega la empresa de gestión y el albarán se emite por esta empresa semipública por ser quien materializa la entrega de la carta o comunicación al destinatario, en el domicilio indicado, de lo que se deduce que la carta se envió al actor al domicilio que figura designado en el contrato de micro préstamo, DIRECCION000, Alcobendas (Madrid), sin que conste circunstancia alguna evaluable que haga sospechar siquiera que la carta, dirigida a tal domicilio, hubiere sido devuelta, puesto que la omisión de la letra DIRECCION000 en la dirección consignada por la empresa de gestión Servinform S.A., cuando hay únicamente otras tres letras más en la misma planta DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003), no es circunstancia impediente para el encargado de la distribución del correo de conocer el concreto piso al que va dirigida, al constar perfectamente identificado el destinatario y poder consultar los buzones del correo o preguntar al conserje del edificio, si lo hubiere, o a cualquiera de los habitantes de los pisos de la planta DIRECCION001 sobre la concreta puerta del destinatario, máxime cuando en la certificación de Servinform S.A., empresa de gestión que realiza el especial control de devolución de la comunicación, no consta que haya sido devuelta la carta de requerimiento previo de pago con la advertencia de inclusión en ficheros de insolvencia patrimonial, inclusión en el fichero Asnef que se materializó el 9 de enero de 2017, previo requerimiento de pago conforme al protocolo (sistema notifica RP) descrito en el oficio de 3 de enero de 2023 remitido por Equifax en periodo probatorio.

La proximidad entre la remisión de la carta y la celebración del contrato de micro préstamo (octubre-diciembre de 2016) impide tomar en consideración obstáculo alguno para la recepción de la carta por el demandante en el domicilio designado en el contrato, sin que este haya acreditado que remitió comunicación a la demandada sobre cambio de domicilio antes de diciembre de 2016, ni cuestionado la realidad de aquel domicilio cuando conoció la inclusión de los datos en el fichero ya que, el 15 de abril de 2021, Equifax le remitió comunicación al apartado de correos indicado por aquel relativa a la solicitud de acceso a los ficheros -doc. 2 de la demanda- y ninguna queja ni discrepancia formuló respecto del domicilio que figuraba en el fichero de Asnef, el del contrato, apareciendo en ese mismo fichero otro domicilio en una segunda inscripción de deuda realizada a instancia de otra entidad, pero ello fue en el mes julio de 2020, casi cuatro años después de la inclusión de la deuda de la demandada.

Asimismo, carece de virtualidad la diferencia de la cuantía de la deuda entre el requerimiento previo de pago del saldo a fecha de dicho requerimiento (15 de diciembre de 2016) y el dato del fichero Asnef a fecha del acceso realizado por el actor el 15 de abril de 2021 (231,75 euros) puesto que el requerimiento de pago inicial, con advertencia de inclusión en fichero en caso de impago, se realizó por la demandada en la comunicación de 15 de diciembre de 2016 y el fichero a fecha del acceso por el actor contiene los datos a 15 de abril de 2021 con la deuda actualizada a esa fecha, habiendo comunicado Equifax, en el oficio de 3 de enero de 2023, que los datos del hoy actor se dieron de alta en el fichero Asnef a instancia de Dineo Crédito el 9 de enero de 2017, por impago del microcrédito con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 196,40 euros, causando baja el 29 de abril de 2021, lo que nos lleva a no compartir la conclusión alcanzada por la juzgadora de primera instancia, ya que debe presumirse que el requerimiento se recibió por el actor en el domicilio designado en el contrato y que fue al que se remitió la comunicación.

La advertencia de inclusión en los ficheros de morosos también resultaba del procedimiento general de contratación que documentaba la demandada, del que se deducía que las condiciones generales del contrato que aceptó expresamente el actor y de cuyo extracto recibió una copia conforme suscribió en el contrato, comprendían tal advertencia y debieron ser conocidas por el actor antes de suscribir el contrato, sin que este haya aportado prueba dirigida a justificar que en la copia del extracto en su día recibida no se contenía tal advertencia.

DUODÉCIMO.- Los requerimientos de pago y notificaciones a través de empresas que tienen por actividad la realización de este tipo de comunicaciones masivas ya han sido reconocidos por la jurisprudencia como válidos a efectos de acreditar el hecho del requerimiento.

Así, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2023 recoge la doctrina jurisprudencial de la Sala como sigue:

(...) En la sentencia de pleno 959/2022, de 21 de diciembre , declaramos:

"[S]obre la efectividad del requerimiento previo de pago, hemos dicho que tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia ( sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ), que cabe valorar jurídicamente, pero que no pueden ser modificados, sustituidos u obviados a través de una nueva valoración de la prueba que convertiría la casación en una tercera instancia.

"[...]

"[s]olo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz por el simple hecho de su emisión [...]. Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.".

En el presente caso, y de modo semejante a lo que ocurría en el resuelto por la sentencia anterior, lo que alega la recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el carácter/recepticio del requerimiento.

La Audiencia Provincial considera probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos, que el requerimiento previo de pago, en el que también se advertía a la recurrente de la posible inclusión de sus datos en ficheros sobre solvencia patrimonial y crédito si no saldaba la deuda, se remitió por correo ordinario al domicilio que constaba en el contrato de préstamo, y, también, que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta.

Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable.

Conviene insistir, en este sentido, en que nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio de la recurrente coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

No pudiendo reprobarse tampoco el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en la sentencia del pleno de la sala ya mencionada:

"[T]ampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre ).".

Se sigue de lo anterior, que la aplicación por la Audiencia Provincial de las normas que se citan como infringidas a los hechos que establece como probados es correcta y que no vulnera nuestra doctrina jurisprudencial, por lo que procede, también, dejando de lado el examen de lo relativo a la indemnización, por innecesario, desestimar este motivo.

Asimismo, la sentencia de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 28 de junio de 2023 recoge la doctrina propia como seguidamente se transcribe:

(...) Lo anterior no conculca nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio , 960 y 959/2022, de 21 de diciembre ), que en el presente supuesto existe, puesto que la sentencia recurrida asume la idoneidad, a efectos de comunicaciones, de la dirección a la que fue remitida la carta que lo contenía, de su admisión para envío por el servicio postal de correos y de su falta de devolución, no existiendo de otra parte dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que la carta no llegara a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarla al destinatario.

7. No pudiendo reprobarse tampoco el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en la sentencia 959/2022 y hemos reiterado en la 863/2023 :

"[T]ampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )." ( ...).

DECIMOTERCERO.- A lo anterior hemos de añadir que el presente es un procedimiento que no tiene por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos, sino decidir si ha existido una vulneración de su derecho al honor del demandante porque sus datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratado como moroso, sin serlo.

En torno al carácter funcional del requerimiento de pago y a la existencia de lesión del derecho fundamental objeto del presente procedimiento, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2024 (rec. 641/2023) reitera la doctrina precedente y señala:

3.- Decisión de la sala. El carácter funcional del requerimiento de pago en la protección del derecho al honor. La jurisprudencia ha considerado que el requisito del requerimiento previo de pago tiene un carácter funcional respecto de la protección del derecho al honor frente a intromisiones ilegítimas por el tratamiento de los datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial.

En sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró:

"La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre; 740/2015, de 22 diciembre)".

Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre , y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre , han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero.

El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento. Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio, rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor ("contumaz en el impago de deudas"), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre, declaró que "la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante".

La sentencia 563/2019, de 23 de octubre , en un caso de falta de constancia de la realización del requerimiento previo, rechazó la existencia de intromisión ilegítima en el honor del deudor cuyos datos habían sido comunicados al fichero por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito, cuyas condiciones de pago se habían novado hasta en siete ocasiones ante el impago del deudor, que siempre incumplió las nuevas condiciones establecidas para facilitarle el pago, por lo que el recurrente no se vio sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. En este caso, el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda ni podía considerarse que la inclusión de sus datos en el fichero fuera sorpresiva.

En el caso de la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre , antes citada, existían seis anotaciones por impagos anteriores a la que era objeto del procedimiento y otras seis posteriores. Se entendió que el afectado se encontraba en situación de insolvencia, por lo que se entendió que los eventuales defectos del requerimiento no podían sustentar la vulneración del derecho al honor en que se sustentaba la demanda.

La reciente sentencia 1821/2023, de 21 de diciembre , en un caso en el que los datos personales del demandante eran objeto de tratamiento en un sistema de información crediticia por varias deudas impagadas, declaró que la Audiencia Provincial, que solo había tomado en consideración tal circunstancia para moderar la cuantía de la indemnización, "no extrae de dicha declaración la consecuencia coherente con dicha jurisprudencia: la improcedencia de considerar vulnerado el derecho al honor del demandante aun asumiendo que no concurriera la garantía de recepción del requerimiento de pago previo".

4.- En el presente caso, la Audiencia Provincial ha declarado: "Consta que había sido incluida en esos registros en los últimos 5 años por otras deudas, a instancia de siete entidades diferentes, además de por la aquí demandada, en cuatro de los casos, al menos, con antelación a la inclusión litigiosa".

En estas circunstancias, el requerimiento de pago ha perdido su virtualidad respecto de la protección del derecho al honor, porque no servía para evitar el tratamiento de los datos personales de la demandante como morosa sin serlo pues la afectada había venido incumpliendo sistemáticamente sus obligaciones dinerarias y sus datos ya constaban en un sistema de información crediticia.

No debe olvidarse que el procedimiento promovido por la afectada no es un procedimiento que tenga por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos, sino decidir si ha existido una vulneración de su derecho al honor porque sus datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratada como morosa, sin serlo. En este caso, su tratamiento como morosa responde a la realidad y no supone una innovación respecto del hecho fundamental de que los datos personales de la demandante ya constaban en un sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, por lo que no se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor.

DECIMOCUARTO.- En consecuencia, se estima cumplido el requisito de la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible y se estima acreditado el requerimiento de pago previo y advertencia de inclusión en el fichero de solvencia por lo que, acreditado que el demandante fue requerido, mediante comunicación remitida a domicilio idóneo y con datos suficientes, para que procediera a cumplir su obligación de pago con el preceptivo apercibimiento de que, caso de no proceder al pago de lo debido, podría comunicarse el impago a ficheros relativos a cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, debe reputarse correcta la cesión de datos de carácter personal del demandante al fichero de impagados y negarse la lesión al derecho fundamental del honor que imputaba el actor a la demandada por su inclusión y mantenimiento de datos de morosidad en el registro Asnef.

Es más, no solo no ha existido intromisión en el honor del demandante por lo hasta ahora expuesto, sino porque, además, las únicas consultas de los datos del fichero son las realizadas por dos entidades de financiación el 2 y el 13 de abril de 2021, respectivamente, y a estas fechas constaba en el mismo fichero otro registro de 11 de julio de 2020 (doc. nº 2 de la demanda) con los datos relativos a otra deuda del actor con una tercera empresa financiadora por razón de un préstamo (saldo actual impagado a fecha de consulta de 618 euros), y esta inclusión de los datos personales que eran objeto de tratamiento en un sistema de información de solvencia por otra deuda impagada debía haberse tomado en consideración, en la sentencia apelada, como aval de la conclusión de que no había existido lesión del derecho fundamental al honor del demandante.

Finalmente, tampoco se justificó perjuicio alguno por cuanto no se acreditó por el actor que las dos consultas formuladas hubieran dado lugar a la denegación de nueva financiación solicitada por él a las dos entidades consultantes.

Por lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser estimado y revocada la sentencia apelada por cuanto la comunicación a los ficheros de solvencia patrimonial de los datos personales relacionados con el impago de la deuda por razón del microcrédito no constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante, aparte de no haberse acreditado perjuicio alguno, procediendo la desestimación de la demanda.

DECIMOQUINTO.- Por la desestimación de la demanda, procede la condena del demandante al pago de las costas causadas en la primera instancia ( artículo 394 de la LEC) al no apreciarse circunstancia que permita acoger la excepción y apartarse del principio del vencimiento objetivo recogido en el precepto.

DECIMOSEXTO.- Por la estimación del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,