Sentencia Civil 245/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 486/2023 de 29 de abril del 2024

PRIMERO.- Metra Carel Tradicional SL presenta demanda de JOR en ejercicio de:

-acción declarativa de nulidad o anulabilidad

-acción declarativa de incumplimiento contractual

-acción en reclamación de cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución unilateral inopinada e injustificada del contrato de franquicia

contra Networw Bussines Chanel SA, entidad demandada.

Afirma que:

-durante el año 2016 Arely responsable de relaciones institucionales de la Escuela Superior de Medicina Tradicional China en la que Cristel, pareja del administrador único de Metra Carel Tradicional SL Se Ariel, había realizado en 2013 curso formativo le comunica que Clínicas Guang an Men comenzaba a franquiciarse remitiendo correo electrónico (doc 5)

-con objeto de integrarse en la red la Sra Cristel apoyada por la sociedad demandante, busca local finalmente en C/Cid nº 4 de Majadahonda y lo adecua a las exisgencia de la Sra Arely (doc 6)

-el centro se inaugura en enero de 2017 (doc 7)

-la relación se rige por el contrato verbal que se perfecciona con la apertura del local mediante el que la demandada cede el uso de la marca y el sistema de franquicia.

A la actora se le exime de la obligación de abonar el canon inicial asumiendo la obligación de proveer el local y acondicionarlo asumiendo gastos de alquiler y mantenimiento

La duración era de 5 años renovables.

-sostiene la actora que no existe know how y que las Clínicas Guanga n Men no son en realidad una red de franquicias pues no se entregaba Manual de funcionamiento sino que la apertura de las clínicas formaban parte del entramado con el que fomentaban el propio negocio y sus empresas vinculadas para atraer a esos Centros Franquiciados a sus estudiantes a hacer prácticas curriculares y a costa del franquiciado

Imputa a la demandada incumplimientos que corroborarían la inexistencia de modelo de negocio:

-no existe estructura de negocio, por lo que existe una absoluta ausencia de orientación

-no se respetan las zonas de actuación exclusiva (doc 12, 13, y 14)

-La demandada ha reconocido el fracaso de las clínicas Guang an Men, reconociendo lo "ruinoso" de la franquicia con el nuevo modelo (doc 16)

Pese a que la clínica inicia su andadura en enero de 2017 hasta el 27 de noviembre de 2019 no se firma el contrato de franquicia (doc 15)

La demandada ha resuelto unilateralmente el contrato el 26 de noviembre de 2019.

Dicha comunicación se contesta por el actor que solicita daños y perjuicios.

Seguidamente analiza los pagos realizados y los gastos del ruinoso negocio.

Tras alegar los F de Dº que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia por la que " a. Declare la nulidad y subsidiaria anulabilidad del contrato verbal de franquicia concertado entre mi mandante y la demandada que culmina con la apertura del centro franquiciado el 10 de enero de 2017 y, en consecuencia, se condene a NETWORK FOR BUSINESS CHANEL, S.A. a restituir a mi representada el capital invertido, más los intereses legales correspondientes desde la fecha del contrato hasta la fecha de Sentencia, devengando a partir de ese momento el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

b. Subsidiariamente a lo anterior, en el caso de que este Ilustre Juzgado no estimara el petitum anterior, declare no ajustada a derecho la resolución unilateral del contrato de franquicia por no concurrir justa causa, declarando la resolución judicial del contrato de franquicia concertado entre mi mandante y la demandada que culmina con la apertura del centro franquiciado el 10 de enero de 2017 por incumplimiento de la demandada y, en consecuencia, se condene a NETWORK BUSSINES CHANEL, S.A. por haber incurrido en dolo y negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y al amparo de lo previsto en el artículo 1.101 del Código Civil, se condene a la demandada a indemnizar a mi mandante por los daños y perjuicios irrogados en un importe igual al del capital invertido, más los intereses legales correspondientes desde la fecha del contrato hasta la fecha de Sentencia, devengando a partir de ese momento el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales derivadas del presente procedimiento a la demandada."

Network Bussines Chanel SA contesta la demanda.

Afirma que el modelo de franquicia está perfectamente definido y cuenta con todos los elementos necesarios para su desarrollo (doc 7 a 21).

También afirma que fue Cristel quien a través de la Clínica Guanga n Men de Madrid, solicitó información sobre la franquicia (doc 23 a 25, 26, 27, 28 y 29).

Niega incumplimiento de la entidad y también que las dificultades por las que pueda atravesar la clínica de la actora le sean imputables.

Seguidamente analizar la resolución del contrato que entiende absolutamente justificada y amparada por el contrato de franquicia por lo que entiende que debe desestimarse la pretensión subsidiaria de la actora consistente en no declarar ajustada a derecho esa resolución por entender que concurre justa causa.

También analiza los pagos y los Gastos para oponerse.

Al propio tiempo formula demanda reconvencional imputando incumplimiento del contrato a la actora y concretamente, incumplimiento de la obligación de pago del royalty.

Imputa además otros incumplimientos que debería haber asumido y no lo ha hecho:

-devolver el documento know how

-no ha dejado de ejercer la actividad de acupuntura y medicina china

-sigue usando el nombre Chuang an Men

Suplica se desestime la demanda y se estime la reconvención por la que:

"1) Declare que METRA CAREL TRADICIONAL S.L. ha incumplido la obligación postcontractual que había contraído en virtud del contrato de franquicia suscrito con la demandante relativa a la devolución de toda la documentación referida al know-how de la franquicia.

2) Declare que METRA CAREL TRADICIONAL S.L. ha incumplido la obligación postcontractual que había contraído en virtud del contrato de franquicia suscrito con la demandante relativa a la no utilización del título de propiedad industrial consistente en la marca "GUANG AN MEN".

3) Declare que METRA CAREL TRADICIONAL S.L. ha incumplido la obligación postcontractual que había contraído en virtud del contrato de franquicia suscrito con la demandante relativa a no competencia.

4) Condene a METRA CAREL TRADICIONAL S.L. a pagar a mi representada las cantidades devengadas en concepto de penalidad desde el de 1 de diciembre de 2019 hasta sentencia por incumplimiento de la obligación postcontractual relativa a la devolución de toda la documentación referida al know-how de la franquicia, a razón de 300 € diarios, exceptuando los 98 días de confinamiento consecuencia del estado de alarma declarado para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la pandemia de covid-19, más las que se devenguen con posterioridad hasta que se acredite el cese de dicho incumplimiento.

5) Condene a METRA CAREL TRADICIONAL S.L. a pagar a mi representada las cantidades devengadas en concepto de penalidad desde el de 1 de diciembre de 2019 hasta sentencia por incumplimiento de la obligación postcontractual relativa a la no utilización del título de propiedad industrial consistente en la marca "GUANG AN MEN", a razón de 300 € diarios, exceptuando los 98 días de confinamiento consecuencia del estado de alarma declarado para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la pandemia de covid-19, más las que se devenguen con posterioridad hasta que se acredite el cese de dicho incumplimiento.

6) Condene a METRA CAREL TRADICIONAL S.L. a pagar a mi representada la cantidad de 60.000 € en concepto de penalidad por incumplimiento de la obligación postcontractual relativa a no competencia.

7) Condene asimismo a METRA CAREL TRADICIONAL S.L. al pago de los intereses legales y/o procesales correspondientes en cada caso.

8) Condene finalmente a METRA CAREL TRADICIONAL S.L. al pago de las costas causadas."

La parte actora/reconvenida, se opone, y tras contestar la contestación (actuación procesalmente no permitida, por lo que no se valora) a partir del hecho 6º analiza los incumplimientos contractuales que se le imputan instando su íntegra desestimación.

El 19 de diciembre de 2022 se dicta sentencia que desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención, procediendo a declarar que Metra Carel Tradicional ha incumplido las obligaciones post-contractuales en virtud del contrato de franquicia y condena al pago de " las cantidades devengadas en concepto de penalidad desde su reclamación judicial hasta la fecha de la presente resolución a razón de 300 euros diarios en el caso de los dos primeros incumplimientos, y la cantidad de 60.000 euros en concepto de penalidad por incumplimiento de la obligación de no competencia, intereses legales desde la interpelación judicial y expresa imposición de las costas procesales causadas por las demandas inicial, sin imponer las causadas por la demanda reconvencional, ante su estimación parcial..."

Metra Carel Tracional presenta escrito interponiendo recurso de apelación.

Alega error en la valoración de la prueba en relación al F de Dº 2º de la sentencia sobre el modelo de negocio, información precontractual y manuales de franquicia que la sentencia reconoce.

En cuanto a la apreciación de nulidad del contrato pone de manifiesto que:

-no existen previsiones económicas del modelo de contrato

-alega en relación a los alumnos de su Escuela en las franquicias

-pone de manifiesto la afluencia de pacientes en la clínica de la franquiciada

-cambio de nombre de las clínicas que evidencia lo ruinoso del modelo

-imputa incumplimiento contractual

-Abusividad de la cláusula 18 del contrato

Hace alegaciones sobre la falta de prueba de la realidad del incumplimiento imputado.

De adverso media oposición al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- La parte alega error en la valoración de la prueba entendiendo que el juzgador ha alcanzado conclusiones que se "antojan" complicadas de entender dentro de los criterios de la lógica al haber aportado datos y elementos de hecho trascendentales no valorados por el juzgador. Imputa a la sentencia valoración aislada de pruebas, en lugar de conjunta, y considera que no ha valorado la prueba aportada por la actora con su demanda y contestación a la reconvención.

Añade una comparativa de la sentencia con párrafos de la contestación.

Esta errónea valoración se circunscribe en primer término a la existencia de modelo de franquicia, su realidad y definición.

Recordamos que el acuerdo de franquicia como modalidad del contrato de distribución posibilita crear una red de distribución uniforme mediante inversiones limitadas lo que facilita la entrada de nuevos competidores en el mercado y a su vez permite a comerciantes independientes el establecimiento de negocios más rápidamente y en principio con más posibilidades de éxito que si tuvieran que hacerlo sin experiencia y sin la ayuda del franquiciador abriéndose la posibilidad de competir de forma más eficaz con otras empresas de distribución.

Su marco normativo se sitúa en el art 62 Ley 6/1996 de Ordenación del comercio minorista y se conceptúa como "contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos:

a) El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato.

b) La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y

c) La prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.

2. Se entenderá por acuerdo de franquicia principal o franquicia maestra aquel por el cual una empresa, el franquiciador, le otorga a la otra, el franquiciado principal, en contraprestación de una compensación financiera directa, indirecta o ambas el derecho de explotar una franquicia con la finalidad de concluir acuerdos de franquicia con terceros, los franquiciados, conforme al sistema definido por el franquiciador, asumiendo el franquiciado principal el papel de franquiciador en un mercado determinado."

Se desprende del documento 5, 7 a 20 la existencia de un modelo de negocio definido, elaborado por Tormo Franchise Consulting con sus manuales corporativos y operativos remitiéndonos en este punto a las precisiones de la sentencia en su F de Dº 2º .

-el segundo problema se presenta en orden a acreditar la entrega a la entidad actora/apelante.

La firma del contrato de franquicia se dilató en el tiempo. De hecho se firma el 27 de enero de 2019, según manifestó Cristel en el acto del juicio No se ajustaba a la negociación que mediaba inter partes y así no se podía firmar, habiendo mediado varios envíos de contratos que se devolvían, pero con el doc nº 27 se acredita que en fecha anterior a la apertura ya contaban con el contrato.

No obstante, no ha quedado cuestionado que la franquicia había iniciado su andadura antes de su firma y ello por cuanto ha quedado admitido que el 10 de enero de 2017 se apertura el Centro Médico Gaung an Men de Majadahonda como franquiciada de Guang an Men.

Como es lógico, previa a esa apertura median entre las partes distintas negociaciones y contactos.

Tomamos en consideración del documento nº 5 de la demanda, correo de 18 de Abril de 2016 remitido a Cristel.

"Mi nombre es Arely y soy junto a Mirko la responsable del Proyecto de Franquicias Clínisas Guang an Men.

Manifiesta que le ha pasado su contacto la Clínica de Jorge Juan para informarle del proyecto.

Adjunta el dossier informativo y también se remite a una web.

Recoge puntualizaciones sobre el dossier (importe a pagar inicial, no y valoración de inversión no es una cantidad fija, sino aprox)

Hace referencia a la existencia de un doble modelo, centro terapeútico o centro médico por existir diferencias.

Como documento nº 5.2 se han aportado por la parte actora ese Dossier Informativo.

-Búsqueda del Local: finalmente se localiza en Majadahonda C/Cid nº 4

Obra en autos aportado por la actora contrato de 24 de octubre de 2016 de Proyecto de Acondicionamiento, legalización, equipamiento para clínica Llave en Mano en el que intervienen Cristel en calidad de apoderada de Metro Carel Tradicional (aunque en el acto del juicio negó haber sido nunca apoderada) y Ariel administrador de Garcar Management (pareja de Cristel y administrador de la entidad actora).

Aparece como La Propiedad. (En el acto del juicio la Sra Cristel manifestó que se trataba de un alquiler).

-Ha quedado admitido que buscado el local y adaptado a las exigencias de Guang an Men, en exceso pues se instalaron 10 box, tres despachos médicos y otras Salas, cuando la franquicia lo que exigía era aseos, tres box, sala de espera, despacho médico y pequeña recepción, comienza su andadura.

Simultáneamente, mejor previamente a la adaptación del local, deben entregarse a la franquiciada los documentos necesarios para desarrollar esa franquicia, Manual de operaciones, manual de identidad gráfica, etc y en este punto la divergencia entre las partes es absoluta.

En el acto del juicio Cristel (comparecida como testigo) manifestó que NUNCA le entregaron los documentos para el desarrollo de la Franquicia, extremo este contradicho por Mirko que afirmó haber hecho entrega en mano de los mismos y por Eliana Coordinadora de las Clínicas Guang an Men.

Confirmamos la apreciación del juzgador en la instancia a cuyo fundamento nos remitimos y damos por reproducido por ser absolutamente pormenorizado y exhaustivo en el examen de los correos aportados por la parte demandada: previa a la apertura del centro la parte actora disponía del contrato de franquicia (cuando menos doc 27 y 30 de la contestación) (no firmado), en el que se hacía constar que el franquiciador concedía al franquiciado el derecho a reintegrarse en la red de franquicias Guang an Men, utilizando el régimen de licencia de uso, el título de propiedad industrial y el know how del franquiciador, manual de operaciones, manual de identidad gráfica (doc 32) información sobre público, objetivos, portfolio, patologías más comunes, campañas de marketing, asumiendo la actora la contratación de asesores externos (doc 28 y ss) etc y tras la apertura recibió numerosos correos de apoyo en sus necesidades. Corroboran el soporte expuesto los documento 35 y 36, relativos al mobiliario, proveedores (es independiente que fuera una hoja con "tres proveedores" como nos manifestó Cristel en el juicio, el hecho es la entrega), diseño de tarjetas, cartelería etc pues todos estos elementos constituyen Know how.

Con la testifical practicada a Dª Estefani recepcionista de la Clínica de Jorge Juan también se puso de manifiesto que se prestó la enseñanza precisa del sistema informático Salus utilizado por toda la red de franquicias a las administrativas encargadas de utilizarlo, hecho este admitido por la Sra Cristel.

Y si esto es así, la conclusión es clara la entidad actora disponía de todos los elementos necesarios para el desarrollo de negocio de la Franquicia que había montado, entre otras cosas porque de no tener dichos documentos con instrucciones hubiera desconocido cómo y qué tenía que hacer para montar la Clínica, extremo éste puesto de manifiesto en el juicio por Dª Eliana.

Con posterioridad a la apertura del Centro en Majadahonda se han aportado correos 40 a 53 que acreditan el soporte prestado por la franquiciadora.

La cuestión relativa a publicidad fue una de las cuestiones discutidas en el acto del juicio dado que la testigo Dª Cristel imputaba absoluta falta de publicidad y Mirko nos manifestó que había una parte de la publicidad gratuita asumida por la franquiciadora pero que otra parte debía asumirse por la franquiciada y debía acentuarse por ésta la inversión en adwords para aparecer más veces en los buscadores y ha quedado cuestionada la inversión por este concepto.

También se habló del tema de la falta de previsiones/proyecciones económicas. D. Mirko nos manifestó que sólo podían mostrar los rendimientos de sus clínicas pero que no podían hacer previsiones económicas por cuanto en el funcionamiento influyen muchos factores que no son previsibles. A juicio de la Sala la entrega de previsiones económicas no son un plan de viabilidad sino un estudio teórico ad hoc que puede o no ajustarse al local concreto o a la zona, recordando que en el supuesto que nos ocupa no existe como tampoco existió "imposición de local" por parte del franquiciador ni imposición de unos elementos superiores a los que la franquicia exigía. Cuando se hace entrega de previsiones económicas deben ser prudentes y fundadas pero no son obligación del franquiciado el cumplimiento de dichas previsiones, es decir, no equivalen a promesa cierta o compromiso de rentabilidad sin que se haya acreditado su necesidad inexcusable como requisito para dar validez y eficacia al contrato de franquicia.

En el acto del juicio se habló de que los pacientes de la clínica de Majadahonda acudían una vez pero que no volvían mientras que lo normal es que el tratamiento continúe durante unas 10 sesiones aproximadamente.

No ha quedado acreditado que el trato a los pacientes no resultara adecuado en la clínica de Majadahonda, la mención que al respecto se apuntó en el acto del juicio no viene corroborada por prueba alguna, sí que tras desconectarse del sistema informático Salus (por la doble razón de ser caro y "estar controlada", según nos manifestó Cristel) parece que "compartir" pacientes a través de bonus, se hizo muy difícil por no decir imposible y se dificultaba tratar de analizar los problemas que podía presentar esta clínica de Majadahonda y el porqué de esa falta de afluencia de pacientes.

Sobre los alumnos y las prácticas en centros franquiciados.

Quedó acreditado que los alumnos de la Escuela acudían a los Centros para hacer prácticas curriculares, añadiendo Dª Cristel, " a costa del franquiciado" frente a D Mirko que consideraba una ventaja para el Centro franquiciado contar con dichos alumnos pues podían desarrollar mayores tratamientos sin coste directo de quien los aplicaba.

A juicio de la parte apelante no critica el hecho de que se establecieran clínicas Guang an Men para dar salida profesional a sus alumnos sino que lo hiciesen sin contar con una infraestructura, proyecciones económicas ni material suficiente para llevar a cabo un negocio sostenible y rentable de franquicia, como lo demuestra la desaparición de las franquicias que acabó causando graves perjuicios a la actora/apelante.

Parece que en el argumento expuesto se mezclan diversos elementos que a priori no tiene mucho que ver, por cuanto, asegurar prácticas a los alumnos de la Escuela a través de sus franquiciados no tiene nada ver con dar salida profesional a los mismos, que entendemos resulta ajeno a la franquicia y equivale a buscarse el propio porvenir profesional y el hecho de que los alumnos hagan prácticas en las propias clínicas franquiciadas nada tiene que ver con la falta de infraestructura o proyección económica que la parte anuda en el argumento expuesto.

Sobre el cambio de nombre de las clínicas, no compartimos los argumentos recogidos en el recurso al respecto, carecemos de toda prueba acreditativa del cambio de nombre de todas las clínicas sin que el hecho de que Amposta lo haya hecho se extienda a las restantes.

Del examen conjunto de la prueba practicada no puede estimarse la acción ejercitada por más que la parte actora en su recurso pretenda imponer su particular y parcial visión de lo ocurrido al criterio objetivo e imparcial del juzgador, la falta de proyección económica no se puede traducir en incumplimiento contractual imputable al demandado/apelado, y no ha quedado acreditado, falta de elementos para la existencia de la franquicia, falta de su entrega o falta de soporte que puedan llevar a la Sala a una conclusión distinta de la del juzgador en la instancia.

TERCERO.- Analizamos la alegada abusividad de la cláusula 18 del contrato y el cumplimiento por parte de la actora/apelante del cese de uso de la marca Guang an Men.

Resuelto el contrato (el 26 de noviembre de 2019) el franquiciado debe "A) Entregar al franquiciador cualquier documentación referida al Know-How que obre en su poder, sin retener copia alguna, total o parcial y cualquiera que sea su soporte, de la misma. Especialmente, el franquiciado asume el compromiso de entregar al franquiciador, sin retener copia alguna, total o parcial y cualquiera que sea su soporte, los Manuales de Franquicia y sus posibles actualizaciones."

El incumplimiento da derecho al franquiciador al cobro de 300 euros/día en tanto no se produzca su cumplimiento en concepto de penalidad no indemnizatoria.

La sentencia en la instancia entiende que la entidad actora/apelante/reconvenida ha incumplido dicha obligación por no haber procedido a la devolución.

Según el Apartado B) de la Estipulación 18ª el franquiciado debe cesar de forma inmediata en el uso de todo título de propiedad industrial o intelectual así como del know how licenciado por el franquiciado.

El incumplimiento da derecho al franquiciador a al cobro de una indemnización de 300 euros/día en tanto no se produzca su cumplimiento.

La sentencia recoge el incumplimiento de esa obligación doc 80, 81, 82 a 89 y llegados a este punto es necesario hacer referencia al resultado de la prueba pericial de D Gael referida precisamente a la veracidad de los correos electrónicos y que ha afirmado de modo contundente y claro que todos los correos son veraces y los adjuntos también , que no se han manipulado ni su contenido ni su continente, que las capturas de pantalla tampoco se han manipulado.

La citada cláusula en su apartado E impone al franquiciado "cumplir los compromisos de no competencia postcontractual establecidos en este contrato", y el incumplimiento de esta obligación da derecho al franquiciador al cobro de una cantidad de 60.000 euros en concepto de penalidad no indemnizatoria.

También la sentencia aprecia incumplimiento de la obligación de no competencia durante un año desde la resolución contractual (estipulación 13).

La parte apelante defiende la nulidad de la estipulación 18ª oponiendo incumplimiento previo y esencial del franquiciador, obviando, como hemos dejado expuesto en el precedente fundamento que ese incumplimiento que imputa a la entidad franquiciadora no ha quedado acreditado y sí, más bien esa entrega para poder constituir la franquicia que de otro modo no hubiera podido iniciar su andadura.

Tachar la cláusula penal de abusiva utilizando la normativa de protección de consumo no es de recibo, dicha normativa protectora se excluye al estar en presencia de relación jurídica entre dos profesionales.

Al tratarse de un cláusula penal debe entrar en juego el art 1152 del Código Civil y siguientes mediante aquélla las partes fijan los daños y perjuicios anudados a un particular o general incumplimiento los cuales o precisan de su acreditación.

En cuanto a su moderación cabe exponer que el Tribunal Supremo tiene declarado por ejemplo, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (Rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 89/2014, de 21 de febrero (Rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 CC está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

"En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 del Código Civil : "pacta sunt servanda"- rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras.

Consiguientemente en el presente caso, la cláusula penal se pactó y convino para el supuesto de que se incumpliera el pacto de no competencia en el periodo convenido. Los demandados incumplieron este pacto, prácticamente desde el principio de la extinción de la relación de la franquicia, llevando a cabo la actividad no permitida durante la práctica totalidad del tiempo fijado. Se da en consecuencia un incumplimiento total de la obligación a la que se refería la cláusula penal pactada.

La redacción utilizada es clara y precisa y es habitual en este tipo de contratos su incorporación por lo que no podemos considerarla sorpresiva o contraria a la buena fe.

En este punto los argumentos vertidos por la parte recurrente tampoco desvirtúan lo fundamentos de la resolución dictada acreditado como ha quedado que:

- No ha hecho entrega de la documentación referida al know how

- No ha quitado los signos distintivos relativos a la propiedad intelectual

- Al poco tiempo de la resolución en la Clínica Guang an Men se desarrollan técnicas de acupuntura y otros tratamientos análogos incluidos en la franquicia, infringiendo la obligación de no competencia.

CUARTO.- Un último alegato realiza la parte actora/apelante sobre la prueba de la realidad del incumplimiento imputado que no es sino un resumen reiterando los incumplimientos que ha imputado a la contraparte y los pronunciamientos de la sentencia que entiende que son erróneos.

A su juicio:

-existen elementos de prueba que no han sido suficientemente valorados por el juzgador y así entiende que:

No existió precontrato ni entrega de manuales de franquicia y que no se poseen justificantes de entrega.

Tal afirmación se ve contradicha por los correos a los que hemos aludido al examinar esta alegación en precedentes fundamentos y el hecho incontestable de la puesta en marcha de una clínica Guang an Men que sin dichos Manuales no hubiera podido aperturarse.

-estamos conformes con la afirmación de que no existía manual de marca, tampoco se ha acreditado su necesidad, con lo que no estamos de acuerdo es con la afirmación de que no existiera manual de diseño ni manual de marketing.

Que el Sr Ariel presentara una propuesta de contrato para acometer las obras de adecuación de las futuras franquicias a través de su entidad no equivale a falta de diseño, más bien a una oferta de negocio que no se aceptó por la franquiciadora.

Otro tanto cabe decir del Manual de Marketing elaborado por Cristel, publicista y ofrecido, se podía aceptar o no pero no se puede imponer.

-la afirmación de falta de modelo contrastado y definido no puede admitirse dado que la parte apelante lo anuda a la falta de manual de marketing (llamamos la atención de que habla de su representada cuando Cristel es testigo y por tanto tercero ajeno al procedimiento desde el punto de vista procesal, si bien no podemos obviar que era pareja del administrador de la actora, y que se encargó de la puesta en marcha y llevanza de la clínica si bien el dinero de la inversión procedía de su pareja)

Respecto de la alegación sobre el desconocimiento de necesitar un médico español como "responsable" porque los médicos chinos no pueden trabajar en España como tales, nos remitimos a la manifestación vertida por D Mirko en el acto del juicio que nos manifestó que dicha necesidad estaba subordinada a la modalidad terapéutica o clínica dado que sólo en este caso era necesaria tal figura.

Las previsiones económicas no son un requisito básico para la puesta en marcha de la franquicia, de hecho sin tales previsiones se inició.

El fracaso de la franquicia anudado al cambio de nombre y migración a un sistema de policlínica tampoco evidencia incumplimiento o inexistencia del modelo de franquicia en los términos apuntados por la parte (una simple visita a internet pone de manifiesto que en principio las clínicas siguen existiendo).

-en relación a la reconvención y retirada de todas las referencias.

Se trata de aplicar principios de valoración y carga de la prueba y en este punto de la actividad probatoria desplegada no podemos sino confirmar las apreciaciones del juzgador de instancia.

-no puede predicarse la nulidad por falta de delimitación y tampoco la de las cláusulas penales por desproporción, estando a lo acordado.

QUINTO.- Desestimado el recurso se impone a la parte recurrente el pago de costas de esta alzada de conformidad con el art 398 LEC.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación