Sentencia Civil 539/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 937/2022 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO. - Recurso de apelación.

Por la representación procesal de don Maximo, demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, de 13 de junio de 2022, recaído en los autos 598/2021, que decreta el divorcio y las medidas en relación con los hijos menores de edad, atribuyendo la custodia a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de visitas que pacten ambas partes, en caso de desacuerdo, de un día intersemanal a falta de otro acuerdo los miércoles con pernocta; los fines de semana alternos, desde el viernes al lunes, prorrogado si fuera fiesta o por haber puente o festivo; vacaciones escolares de verano que se dividen en cuatro periodos, Navidad y Semana Santa en dos periodos fijándose los días, y que se disfrutaran de manera alternativa por los progenitores, a falta de acuerdo la madre elegirá los años impares y el padre los años pares; las entregas y recogidas se harán en el colegio o en el domicilio materno; informando al otro progenitor de manera fehaciente de la dirección y el teléfono donde se encuentren los menores; y se permitirá la comunicación telefónica en horas normales para ello. Se fija una pensión de alimentos con cargo al padre de 400€ para cada hijo en total 800 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC; y los gastos extraordinarios el 80% el padre y la madre el 20%; la atribución al uso de la vivienda a los hijos menores y a la madre; no procede fijar pensión compensatoria a la esposa; queda disuelta la sociedad legal de gananciales sin establecerse administración especial hasta la liquidación.

Se impugna la sentencia en las medidas de custodia, y régimen de estancias y visitas. Se alegan los motivos primero, vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la custodia compartida y favor filii; segundo, error en la valoración de la prueba en cuanto a la custodia; tercero, infracción del art. 218 de la LEC por falta de congruencia entre la fundamentación jurídica y el Fallo; cuarto, error en la valoración de la prueba y vulneración de los artículos 93 y 146 del CC vulneración del criterio de proporcionalidad en relación con la contribución equitativa a los gastos de los menores; quinto, error en la aplicación del artículo 96 del Código Civil en cuanto al uso de la vivienda familiar.

Solicita que con estimación del recurso se revoque la sentencia dictada, y se dicte sentencia que acuerde: 1º Que la guarda y custodia de los hijos sea compartida, entre ambos progenitores, comprendiendo dicha custodia en favor del padre los periodos comprendidos de jueves a lunes en semanas alternas y en la semana en la que el padre no disponga de fin de semana los miércoles con pernocta.

-Vacaciones de Verano,(julio y agosto)los hijos menores disfrutará las vacaciones por quincenas alternas con cada uno de los progenitores. El padre elegirá los años pares y la madre los años impares y comunicarán en el mes de Abril y por un medio suficientemente fehaciente el período del que van a disfrutar con las hijas. Las menores serán recogidas y reintegradas en el domicilio en el que se encuentren viviendo en esos momentos.

-Vacaciones de Navidad, serán repartidas en dos períodos, comprendiendo el primer período desde el último día lectivo, recogiendo a las menores en el colegio, hasta el día 31 de diciembre a las 17.00 horas. Y el segundo período comprenderá desde las 17.00 horas del día 31, donde las menores serán recogidas en el domicilio donde estén residiendo en esos momentos hasta el primer día lectivo, reintegrando a las menores en el colegio.

-Día de Reyes, Por tratarse de una fecha especial para los niños el progenitor con el que NO pernocten la noche del día 5 de enero las tendrá en su compañía el día 6 de enero desde las 12.00 horas hasta las 18.00 horas, que serán reintegrados al domicilio del progenitor con el que le corresponda ese periodo vacacional. Este día se repartirá por años alternativos.

-Vacaciones de Semana Santa, serán disfrutadas en su totalidad por cada uno de los progenitores alternativamente, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares.

-Día del padre, lo pasarán siempre en compañía del padre. Si fuera un día festivo las podrá recoger, en caso de no estar en su compañía a las 11.00 horas de la mañana y las reintegrará al domicilio materno a las 20.00 horas. Si fuera un día lectivo, y no estuvieran en su compañía, el padre los recogerá a la salida del centro escolar y los reintegrará a las 20.00 hora en el domicilio materno.

-Día de la madre, lo pasarán siempre en compañía de la madre. Si fuera un domingo en el que no le correspondiera tener a los menores en su compañía, podrá recoger a sus hijos a las 11.00 horas de la mañana, hasta las 20.00 horas.

-Cumpleaños de los hijos, los menores pasarán ese día en compañía de ambos progenitores, pudiendo el progenitor con el que nos encuentren en ese momento, acudir a la fiesta.

-En todo momento, el progenitor con el que se encuentren los menores, permitirá y facilitará la comunicación vía teléfono, Internet o cualquier otra con el otro progenitor.

-Durante los períodos vacacionales, las estancias de fines de semana se interrumpirán.

-Cuando los menores se encuentren con uno de los padres fuera del domicilio habitual, dicho progenitor comunicará al otro el lugar de tal estancia, así como el número de teléfono.

-En el supuesto de que alguno de los menores se encuentre enfermo o convaleciente en cama en el domicilio de alguno de los progenitores, el progenitor en cuya compañía no permanezca en ese momento, podrá visitarlo, poniéndose previamente de acuerdo con el otro progenitor en cuanto al momento de dicha visita.

-Para el caso de que alguna de los menores se encuentre enfermo o convaleciente en la cama de un hospital, ambos progenitores podrán atenderlo durante el día turnándose las noches alternativamente.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, se contesta a los motivos y a las alegaciones efectuadas del mismo, solicita su desestimación integra en todos sus extremos y que se confirme la sentencia recurrida, menos en la pensión de alimentos que se debe ampliar hasta los 1000 euros por hijo así como abonar a la Sra. Herminia una cuantía mensual de 500 euros durante cinco años imponiendo expresamente las costas de este procedimiento a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal presenta escrito de oposición al recurso de apelación, considera la sentencia plenamente conforme a derecho, y respetuosa con el interés de los menores, no considera que en el presente supuesto valorando la prueba obrante y en especial la exploración del menor y el informe psicosocial, que no se dan los presupuestos indispensables para la viabilidad de una guarda y custodia compartida considerando más adecuado para salvaguardar el interés superior de los menores la guarda y custodia materna.

SEGUNDO. - Primer Motivo del recurso de apelación.

El primer motivo hace referencia a graves defectos técnicos en el Informe Psicosocial, careciendo de rigor técnico, de sometimiento a principios de igualdad y de protección del interés más necesitado de protección, en realidad estas manifestaciones se han de considerar de valoraciones de la parte, que no se fundamentan.

La parte pudo haber presentado otro informe o haber pedido aclaraciones o explicaciones conforme a lo dispuesto en los articulo 346 y 347 de la LEC, impugnado el informe psicosocial de fecha 20 de octubre de 2021, sin haberlo hecho, ni siquiera consta que se solicitara la ratificación del informe, (obrante a los folios 530 a 564) después de que el Juzgado diera traslado a las partes del mismo el 22-10-2021. Hay que tener en consideración que este informe se ha realizado por técnico de especiales condiciones especialistas en informes de familias en situaciones de conflicto, equipos especialmente especializados y cumplidores de toda la normativa existente, en cuyo informe consta el método seguido por lo que sin perjuicio de que no se comparta por la parte, se debe desestimarse las alegaciones efectuadas.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO. - Segundo motivo del recurso.

Alega la parte recurrente en que no se admitió en la vista prueba documental propuesta, con vulneración de la tutela judicial efectiva, en la denegación de los interrogatorios en la vista, celebrada con posterioridad a la comparecencia de Medidas Provisionales, y en que no se dio traslado de la grabación ni de las notas o preguntas del Juez o del Ministerio Fiscal.

Respecto de la inadmisión de la prueba, es importante recordar que corresponde al tribunal valorar la situación existente para resolver sobre la admisión o inadmisión de la prueba propuesta que se considera necesaria, art. 285 de la LEC. Contra la inadmisión de prueba solo cabe recurso de reposición, que no fue admisible por no citar un precepto legal infringido sino otro que no resultaba de aplicación, en segunda instancia el Auto de 10 de marzo de 2023, resolviendo sobre la prueba no ha sido recurrido.

En cuanto a la exploración del menor, que no constituye una prueba, sino que la audiencia del menor es el reconocimiento del derecho a ser oído y escuchado del menor, reconocido tanto en nuestra normativa así se recoge en el art. 92.2 y 6, y art. 9 LOPJM reforzado por la LO 8/2021 de 4 de junio del CC en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional SSTC del Pleno 64/2019 de 9 de mayo de 2019, y 5/2023, 20 de febrero 2023, y las SSTS 548/2021, de 19 de julio, 577/2021, de 27 de julio, y 87/22 de 2 de febrero; y a nivel internacional en el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño.

De la audiencia de los menores se debe dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, como reitera la Jurisprudencia, así STC 64/2019, de 9 de mayo, lo que hizo en este supuesto la Juez verbalmente en la propia vista. Sin que sea necesario la grabación prevista en los procedimientos de Jurisdicción Voluntaria, ni dar cuenta del contenido total de la audiencia, ni de las preguntas efectuadas.

El motivo del recurso debe decaer

CUARTO. - Tercer motivo del recurso de apelación.

Insiste la parte recurrente en que se ha vulnerado el interés de los menores, no protegiéndolos, para mantener los menores un carácter continuado con su padre y una custodia compartida, siendo la custodia compartida el sistema deseable para los menores, como recoge la jurisprudencia desde 2013.

La modalidad de custodia de los hijos menores cuando existe una crisis familiar se ha de resolver conforme a los artículos 9, 14, 32, y 39 CE, 94 del CC y lo dispuesto en el art. 2 de la L. O. 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, la LO 8/21 de 4 de junio, de Protección integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la violencia, recientemente por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, " Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...", norma legal que desarrolla el interés del menor como norma sustantiva, norma procesal y en las condiciones de concreción; y el art. 92 del CC,, Concretándose el interés del menor en la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, SSTC 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo, entre otras; y la importante jurisprudencia del Tribunal Supremo, SSTS175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre; 729/2021, de 27 de octubre, que desarrolla el interés del menor, entre otras. Principios y normas que, como ya hemos dicho, se han de concretar en cada supuesto, tras la valoración de los hechos acreditados A nivel internacional, destacaremos los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989; el art. 24.3 de la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

Se debate en el presente recurso de apelación, la modalidad de custodia de los hijos menores Teodosio, nacido el NUM002-2012 que cumplirá los 11 años, y Palmira nacida el NUM003-2017, de 6 años de edad, la madre interesa la custodia exclusiva para ella, el padre solicita en Medidas Provisionales y en la demanda de divorcio la custodia para el padre interesando también la prohibición de que los menores salieran de territorio nacional sin autorización judicial, por las amenazas de la madre de irse a Chile con los hijos; en la demanda interesa la custodia de los menores al padre. La guarda y custodia compartida se solicita a través del presente recurso de apelación con una distribución de tiempos comprendida de jueves a lunes de fines de semana alternos y en la semana en la que el padre no disponga del fin de semana los miércoles con pernocta. Se oponen la contraparte y el Ministerio Fiscal, que interesa la confirmación de la sentencia, que acuerda la custodia a la madre.

La Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014, y la de 25 de abril de 2014, 28-2-2017, con referencia a la sentencia 257/2013, de 29 de abril de 2013, como doctrina jurisprudencial: la custodia comprendida <<"debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven">>. " Es siempre el interés del menor el que debe prevalecer frente a los intereses de los progenitores". La sentencia STS 7-3-2017 "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el dialogo que se han de suponer existentes en los litigantes al no constar lo contrario. " la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficias al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". ( STS 19 de julio de 2013). La STS de 11-1-2018, fija las consideraciones básicas de la guarda y custodia; " el régimen de custodia compartida debe de ser el normal y deseable pues permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores" ( STS 12.-9-2016, 13-7-2017, 28-2-2017); no puede considerarse como una medida excepcional ( STS 27-6-2016); con la custodia compartida " se pretende asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, la estabilidad emocional y la formación integra del menor y aproximado al modelo de convivencia anterior a la ruptura" ( STS 28-2-2017). En concreto, en referencia a la falta de relaciones de los padres, las SSTS de 28 de febrero de 2017, 17-1-2018, 17 de diciembre de 2013, 18 de julio de 2019. Si bien con carácter general son muchas las custodias compartidas las que se acuerdan porque con ello se evita el sentimiento de pérdida, se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficacia.

Examinada toda la prueba obrante, documental, en especial sobre la situación médica de la madre, el Informe psicosocial del grupo familiar ( folios 530 a y visionada la vista aunque sin solución de continuidad, valorando de manera especial el interés de los menores en cada supuesto concreto, no solo como un principio general sino de manera real y en este grupo familiar los menores que tienen ya 11 y 6 años, vive con ello una hermana mayor hija de la madre Lina, para ellos ambas figuras paterna y materna son referentes, estando integrados en sus entornos parentales, porque ambos tienen capacidad parental, tienen buena relación con los dos progenitores, tras diversas vicisitudes llevan tiempo conviviendo con la madre, quien mantiene una terapia psicológica desde junio de 2020con compromiso y evolución positiva, tras diversas vicisitudes de cambios de organización familiar que les ha exigido un proceso de adaptación a los menores. La madre no obstaculiza las relaciones con el padre. La familia lleva viviendo en España desde 2018, se vinieron de Chile por una oferta de empleo del padre en la empresa familiar. Las relaciones entre los progenitores el informe psicosocial las califica de tensas y difíciles, que dificulta la relación entre ello e interfiere en una correcta comunicación entre ellos y apropiada coparentabilidad, al situar a los menores en la hostilidad de los adultos, lo que se acredita con todas las vicisitudes, demandas denuncias interpuestas. El informe propone establecer una guarda y custodia materna y un régimen de visitas de fines de semana alternos de viernes a lunes e incluir una tarde entresemana con pernocta y derivar al grupo familiar al recurso del CAEF Centro de Atención y Encuentro Familiar de DIRECCION000 con el objeto de ayudar a mejorar la dinámica interparental orientar y asesor a los progenitores en el ejercicio de sus funciones parentales y dotarles de herramientas para una coparentalidad responsable.

Ponderando en especial la situación existente en la actualidad entre los progenitores, esta Sala considera que no es conveniente en las actuales circunstancias una custodia compartida, ni siquiera en la forma solicitada por el padre en el recurso, que prácticamente es una custodia materna con un día más de pernocta, y ello porque la tensa relación entre los progenitores ha llegado afectar a los propios hijos y les producen conflictos que no deben de continuar, y no se trata solo de los problemas habituales de la ruptura

Se estima que el mayor interés para los dos menores es mantener la medida de custodia materna, y el régimen de visitas fijado en la sentencia, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores respecto del régimen de vistas sobre días especiales, de estancias y comunicaciones no solo telefónicas sino por cualquier medio telemático, ejercidos con flexibilidad en especial respecto del hijo Teodosio por su edad, por todo lo expuesto se ha de confirmar la sentencia de instancia, y las partes deberán valorar la conveniencia de acudir al CAEF Centro de Atención y Encuentro Familiar de DIRECCION000, para normalizar su situación. .

Los motivos del recurso deben decaer.

QUINTO. - Cuarto motivo del recurso. Pensión de alimentos.

En la oposición al recurso de apelación además de contestar a los motivos del recurso por la representación de doña Herminia insiste sin formular recurso de apelación ni impugnación al recurso presentado de contrario, en la insuficiencia en la cantidad fijada para los hijos, solicitando que se incremente en 1000 euros, hijo al mes. Tratándose de hijos menores de edad, y al ser materia de orden público se puede entrar a valorar la cuestión planteada, pero no se hace ninguna concreción, ni se alega ningún precepto infringido ni nada concreta por lo que se pueda pensar en la existencia de un error en la valoración de la prueba.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93, 142, 146, y 147 del CC valorando las necesidades acreditadas de los menores y la capacidad económica de cada progenitor, el padre trabaja como autónomo en una empresa familiar de administración de fincas percibe unos ingresos brutos de 30.000 euros anuales, y de la madre licenciada en Magisterio especialista del método Montessori y Waldorf, ha trabajado en diferentes escuelas, se encuentra en búsqueda activa de empleo, recibe ayuda de familia de Chile y un fondo de pensiones para su hija Lina de su preparación, capacidad económica personal se considera proporcionada a los ingresos y caudal del padre la pensión de alimentos establecida en sentencia de 400 € por cada hijo mensualmente, y los gastos extraordinarios el padre abonara el 80% y la madre el 20%, como solicita el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia

Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos de los hijos menores de edad, por parte del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 145, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, con la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Resultando un criterio orientativo las Tablas de Alimentos del Consejo General del Poder Judicial. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE, basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Cuestión distinta es la cantidad fijada de los gastos extraordinarios, establecidos en la sentencia, que deben de modificarse desde la fecha de la presente resolución y hacer frente a los mismos en una proporción del 70% el padre y el 30% la madre, más proporcionada con los ingresos mensuales regulares de cada progenitor, sin incluir otros gastos que por su actividad puedan tener cada uno de los progenitores.

El motivo del recurso debe desestimarse.

SEXTO. - Oposición al recurso.

En la oposición al recurso por la representación de doña Herminia, se solicita que se fije la obligación del Sr. Maximo de abonar a doña Herminia una cuantía mensual de 500 euros durante cinco años. No consta en que concepto se solicita ni la parte ha recurrido en apelación ni siquiera ha formulado en forma impugnación del recurso del Sr. Maximo, por lo que no procede valorar ni resolver la cuestión planteada.

La petición debe de ser desestimada.

SEPTIMO. - Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, interpuesto por la representación de don Maximo, no procede la imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,