Sentencia Civil 295/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 21, Rec. 292/2022 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Saturnino y por doña Rocío así como la impugnación deducida por el apelado, la persona jurídica denominada "ILC Windows and Design s.l. ", y confirmar la parte dispositiva de la sentencia apelada e impugnada, pero de la que solo se aceptan y se dan ahora por reproducidos aquellos argumentos jurídicos y referencias fácticas que coincidan con los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación y de la impugnación del apelado.

Se concierta un contrato de ejecución de obra con aportación de materiales por el contratista, consistente en la instalación de dos ventanales, dos ventanas y una puerta de carpintería de PVC, así como dos persianas y cuatromosquiteras en la casa número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Villanueva de la Torre (Guadalajara), del que eran comitentes don Saturnino y doña Rocío y contratista la persona jurídica denominada " ILC Windows and Design s.l. "

El día 1 de junio de 2018 le pagaron, los comitentes, al contratista, 6.912,11 euros, como precio de la obra a ejecutar.

En el mes de septiembre de 2018, acabó, el contratista, deejecutar la obra.

El día 15 de abril de 2020, presenta don Saturnino, uno de los comitentes, una demanda con la que promueve un juicio ordinariocontra el contratista (la persona jurídica denominada " ILC Windows and Design s.l. " ) y en la que alega que la obra se ejecutó por el contratista de manera defectuosa (por aportación de material inadecuado, por incorrecta instalación o por ambos motivos a la vez), por lo que, los comitentes, tendrán que hacerse cargo económicamente de la reparación de esos defectos cuyo importe asciende a la cantidad de dinero de 6.681,68 euros.

Acaba suplicando el comitente que se condene al contratista a pagarle6.681,68 euros más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial.

El contratista, la persona jurídica denominada " ILC Windows and Design s.l. " , como parte demandada, contestó a la demanda, mediante la presentación de un escrito de fecha 22 de julio de 2020, en el que interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda.

En este mismo escrito, deduce reconvencióncontra ambos comitentes, tanto el demandante don Saturnino como doña Rocío, y en el que alega que los comitentes no le han pagado la totalidad del precio por la obra ejecutada pues aún no le han abonado la cantidad de dinero de 2.147,75 euros. Para acabar suplicando que se condene a los comitentes reconvenidos a pagarle 2.147,75 euros, más los intereses correspondientes al 8% contemplados en la Ley de Morosidad en las operaciones mercantiles desde la fecha de la factura el día 19 de enero de 2019 hasta su completo pago.

Cada uno de los reconvenidos contestó a la reconvención por separado, haciéndolo don Saturnino mediante la presentación de un escrito de fecha 30 de septiembre de 2020 y doña Rocío a través de la presentación de otro escrito de fecha 29 de diciembre de 2020, en los que solicitaban ambos su libre absolución con desestimación total de la reconvención.

Se celebra la audiencia previa del juicio ordinario el día 4 de mayo de 2021, con la asistencia de todas las partes litigantes a través de su representación procesal en autos.

Dentro de la tramitación del juicio ordinario, se celebró el acto procesal del juicio oral el día 16 de noviembre de 2021, en el que se inadmite la recusación que la parte demanda había hecho del perito judicial y se rechaza la incorporación a los autos de unos documentos presentados por la parte demandada que formula protesta contra cada una de estas resoluciones judiciales. A continuación, presta declaración, como testigo, don Alvaro (responsable de la empresa "Jepa Pol s.l. " que fue la suministradora de las ventanas que instaló el contratista). Tras lo cual, el perito de la parte demandante don Argimiro, se ratificó en su dictamen pericial que se acompañó con el escrito de demanda y contestó a las preguntas que se le hicieron. Y, por último, el perito designado judicialmente don Aureliano se ratificó en su dictamen pericial que figura incorporado a los autos y contestó a las preguntas que se le hicieron.

Se dicta, el día 23 de noviembre de 2021, una sentencia en la primera instancia por la que :

1)Estimándose parcialmente la demanda, se condena, al contratista, a pagar, al comitente don Saturnino, la cantidad de dinero de 4.428,93 euros.

2)Estimándose la reconvención, se condena solidariamente a los comitentes, a pagar al contratista la cantidad de dinero de 2.147,75 euros.

3)Las costas procesales de la demanda deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4)Las costas procesales de la reconvención se le imponen a los reconvenidos don Saturnino y doña Rocío.

A la estimación parcial de la demanda se le dedican, en esta sentencia, los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto.

Indicándose, en el fundamento de derecho segundo, que : "Hemos de comenzar el examen de estas cuestiones con la declaración testifical de D. Alvaro, responsable de la empresa JEPA POL, respecto del cual, además de la declaración testifical, hemos de analizar el documento nº 5 de la contestación a la demanda, donde se recogen diversas anotaciones que el testigo realizó tras ver las fotos que le fueron mostradas por la parte actora, y donde estando conforme igualmente con la existencia de defectos en todas las posiciones, salvo la posición 3, cierto es que de sus anotaciones, y de lo declarado en el acto del juicio, se infiere que a juicio del testigo, según ha manifestado al deponer al interrogatorio de preguntas, lo que se requiere fundamentalmente es regular los perfiles. Analizando los informes periciales, hemos de detenernos primero en el informe del perito, D. Argimiro (Documento nº 7 de la demanda), quien llegó a visitar dos veces la instalación afectada, y que sostiene las deficiencias que obran en su informe, referidas igualmente a las posiciones 1, 2, 4 y 5. En la posición 1 indica que no se ha sellado convenientemente la parte inferior de la carpintería, por lo que se produce la infiltración de agua, algo que incide el representante de JEPA POL en sus anotaciones (documento nº 6 de la contestación); en la posición 2, indica que la carpintería de PVC suministrada no se ajusta a la presupuestada, por cuanto que la hoja de la puerta peatonal no es oscilobatiente., faltando anclajes en la instalación, y que no se ha colocado la mosquitera de la ventana de doble hoja; en la posición 4, se exponen fundamentalmente por el perito como defectos, que los perfiles están arqueados, siendo necesario el desmontaje y montaje de nuevo, por cuanto que la ventana es más grande que el hueco, por lo que se considera necesaria la sustitución, así como que la mosquitera está mal colocada, de tal forma que no impide que los insectos entren a través de la ventana; finalmente en la posición 5 se indica que precisa de un ajuste, ya que la apertura no es adecuada y que entra agua por la parte inferior, y que el actor ha contratado a una empresa para que ajuste la puerta, ya que no se cerraba, aportando factura para la reclamación. A consecuencia de todo lo anterior, el perito realiza una valoración de los daños, ante la imposibilidad de que se corrijan los mismos, en el siguiente sentido: Posición 1. Coste de sustitución de manivela, sellado inferior y recolocación de mosquitera y sustitución de junquillo de 120,00 € + IVA = 145,20 Euros; Posición 2: No se corresponde con lo especificado en presupuesto. Se reclama por tanto el importe total más desmontaje y montaje. 1.683,22 € (conjunto de puerta, ventana y fijos) + 120 € (montaje y desmontaje) +127,05 € (mosquitera) +IVA = 2.335,63 Euros; Posición 4: Coste de desmontaje y montaje, sustitución de ventana, persiana y mosquitera, sellado inferior y recolocación de mosquitera de 765,60€ (ventana) +120€ (montaje y desmontaje)+ 285,60€ (persiana) + 365,89€ (mosquitera) + IVA = 1.859,88 Euros; Posición 5: No se corresponde con lo especificado en presupuesto. Se reclama por tanto el importe total más desmontaje y montaje. 1.373,92 (conjunto de puerta y fijos) + 120 € (montaje y desmontaje)+ 341,46 € (persiana) + 247,28 € (mosquitera)+ 92,02 € (ajuste provisional de puerta) + IVA = 2.631,37 Euros. De esta manera el perito llega a la conclusión de que el importe de valoración de daños, conforme a las especificaciones señaladas, asciende a la cantidad de 6.972,08 Euros. " ( transcripción literal del fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada en la primera instancia ).

En el fundamento de derecho tercero se dice que : "Obra en las actuaciones otro informe pericial judicial interesado por la parte demandada como prueba, y que ha sido elaborado por el perito designado judicialmente, D. Aureliano. Dicho perito ha ratificado su informe en el acto del juicio, exponiendo en primer término que el presupuesto que ha tomado en consideración para la valoración de la instalación es el que ha sido aportado por los actores. Ya se ha señalado en fundamentos precedentes que dicho presupuesto aportado con la demanda se considera el presupuesto adecuado, de forma que no puede ser indicativo de mala praxis por parte del perito la utilización de dicho presupuesto, siendo que por lo demás, el perito realiza su valoración examinando la instalación, a efectos de posibles deficiencias. Si examinamos su informe se comprueba que para este perito existen igualmente defectos de instalación en las posiciones 1,2 4 y 5. En la posición 1, se indica que hay un Herraje Oscilobatiente inutilizado opción batiente por avería en el sistema; la cerradura se atasca al accionarla; que los herrajes de la marca SIEGENIA no corresponden con TREND Maco, no figuran en el catálogo actual de este fabricante. Que el PVC en mal estado, dañado por radiación solar. La mosquitera desmontada (falta de anclajes o método se sujeción incorrecta), y finalmente, los vidrios traslúcidos en paños 1, 2 y 3 no están incluidos en presupuesto; por lo que se refiere a la Posición 2, se destaca por el perito como deficiencias, que el conjunto está instalado incorrectamente, con un desplome superior a 2 cm. La puerta sin Cerradura; el Sistema Oscilobatiente no instalado en hoja 4, ni tampoco la Mosquitera. Insiste asimismo en los Herrajes de la marca SIEGENIA no corresponden con TREND Maco, no figuran en el catálogo actual de este fabricante. Y por último que el PVC en mal estado, dañado por radiación solar; en la posición 3, solo indica que los Herrajes de la marca SIEGENIA no corresponden con TREND Maco, no figuran en el catálogo actual de este fabricante; por lo que se refiere a la posición 4, refiere que la Carpintería está descuadrada y desnivelada; la Mosquitera de geometría inferior al hueco, y que los Herrajes de la marca SIEGENIA no corresponden con TREND Maco; finalmente en lo que a la Posición 5 se refiere, el perito describe como deficiencias que el Sistema Oscilobatiente no transmite seguridad para su uso; que los Herrajes de la marca SIEGENIA no corresponden con TREND Maco. Hay que decir que igualmente este perito, en todos los casos indica como deficiencia que el Vidrio instalado no cumple con el CTE DB-SUA, si bien en el acto del juicio, ha expuesto que no quiere ello decir que se trate de una deficiencia de instalación, sino que ha tomado en consideración, la normativa para nuevas instalaciones. Por otro lado, en el acto del juicio, y a preguntas de las partes, ha aclarado que en el caso de que existan herrajes de la marca, entonces, en algunos puntos la solución podría perfectamente acomodarse a cambiar los herrajes, algo que por lo demás ya expresa en su informe, y que viene a concordar con lo manifestado por el perito, pero que el cuándo envió las fotografías, la contestación, fue en sentido contrario. Ha explicado igualmente el problema existente en la posición 4 y la curvatura que presenta, considerando que existe un problema de instalación que no ha podido ser subsanado. Por lo que se refiere a la valoración de los daños, y la solución a las deficiencias encontradas, el perito expone respecto de las posiciones 1 y 2 que "La solución lógica para este cerramiento, sería laincorporación de refuerzos y herrajes de la puerta por unos que cumplancorrectamente su cometido. Al no poder encontrar solución a los herrajes, al ser estosdesconocidos e imposibles de sustituir y el deterioro del PVC instalado propongo laretirada y colocación de un elemento nuevo". En la posición 4, el perito señala que "Esta carpintería ha sido instalada de manera inadecuada, sobre un hueco máspequeño que la propia carpintería. Esto, hace que esta se encuentre deformada, ya queel PVC se adapta al hueco. Debido al paso del tiempo, esta deformación es permanente

y al desinstalarla carpintería no recuperara la forma original. La mosquitera, por el contrario, es más pequeña que el hueco, no siendo válida para su función". De esta forma considera que en este caso, la solución más adecuada es la retirada y colocación de un elemento nuevo. En la posición 5 el perito judicial argumenta que el sistema que estabiliza el sistema, no es el adecuado. Al emplear un sistema que se adapte a la carpintería sin tener en cuenta la geometría del hueco. El sistema de rigidización empleado es horizontal, debiendo haber empleado uno en posición vertical o ambos. No ha sido posible determinar si existen recambios de los herrajes instalados. Ya que la marca instalada no corresponde con la presupuestada y dentro del catálogo de esta ha sido imposible localizar el modelo. Atendiendo a ello considera el perito como solución más adecuada: "la incorporación de refuerzos y herrajes de la puerta por unos que cumplan correctamente su cometido. Al no poder encontrar solución a los herrajes, al ser estos desconocidos e imposibles de sustituir propongo la retirada y colocación de un elemento nuevo. Carpintería abatible instalada con aquellos elementos que garanticen la estabilidad del sistema y vidrios cumpliendo CTE". " ( transcripción literal del fundamento de derecho Tercero de la sentencia dictada en la primera instancia ).

Y, por último, en el fundamento de derecho cuarto se dice lo siguiente :"Como podemos observar, ambos informe periciales, coinciden en lo esencial respecto de las deficiencias señaladas, e incluso en la solución aportada, si bien, por motivos diferentes. Del mismo modo, y de la declaración del testigo, D. Alvaro, se infiere que en la instalación realizada por la empresa demandada han existido deficiencias, pues al deponer el interrogatorio de preguntas, ha manifestado que no considera adecuado los trabajos realizados en su conjunto, y que por eso, realizó las anotaciones pertinentes, si bien, hemos de decir que al respecto de las deficiencias observadas, no puede darse plena validez a sus soluciones, pues el examen realizado por el testigo lo ha sido por fotografías, de forma que en todo caso, lo que sirve su testimonio es para constatar que efectivamente existen defectos de instalación. Pocas dudas han mantenido los peritos, respecto de los problemas existentes en la posición 4 y ese arqueamiento, con la consiguiente necesidad de cambio de la instalación verificada. Si en cambio conviene detenerse en los problemas habidos en la posición 2, por cuanto que el perito de la actora considera que es necesario el desmontaje y montaje de un nuevo sistema, mientras que el perito judicial considera que sería suficiente con la incorporación de refuerzos y herrajes de la puerta por unos que cumplan correctamente su cometido. Sostiene el perito que como no puede encontrar solución a los herrajes, al ser estos desconocidos e imposibles de sustituir y el deterioro del PVC instalado propongo la retirada y colocación de un elemento nuevo. Lo cierto es que de la declaración de D. Alvaro, si se infiere que existen esos herrajes, con lo que parece claro que la solución del desmontaje parece excesivo tomando en consideración las deficiencias advertidas, y una posible solución más económica. Esta situación se reproduce en la posición 5, y lo cierto es que resulta coincidente con la declaración del testigo, en cuanto que realmente que con la actuación con los herrajes, puede subsanarse gran parte de las deficiencias advertidas. Tomando en consideración lo anterior, y resultando acreditado de las pruebas obrantes en autos, la existencia de una deficiente instalación por parte de la entidad demandada, surge por ello la responsabilidad de la demandada en los perjuicios ocasionados. Ahora bien, a la hora de determinar los mismos, no es menos cierto que ha de ponderarse la valoración que haya de realizarse, pues ha de intentar de buscarse una solución que resulte adecuada para solucionar la deficiencia, y que no suponga un enriquecimiento injusto para el perjudicado. Por todo lo anterior, cabe considerar que siguiendo las actuaciones que proponen ambos peritos, cabe considerar que de la cantidad interesada por la actora en concepto de indemnización ascendente a la suma de 6.681,68 Euros, debe realizarse una moderación que se corresponde con las siguientes partidas, incluidas en el informe pericial de la parte actora: 1.683,22 € (conjunto de puerta, ventana y fijos) + 120 € (montaje y desmontaje). 1.373,92 (conjunto de puerta y fijos) + 120 € (montaje y desmontaje. Ello suma el importe de 3.297,14 euros, dicha suma debe ser objeto de moderación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1103 del C. Civil, considerando que las soluciones que pueden adoptarse, y que ha manifestado el perito judicial, si bien no las ha tasado, implican una minoración de lo pedido en porcentaje del 65% solo respecto de dichas partidas, por lo que la cantidad que correspondería sería de 1153,99 Euros, que sumado al resto de partidas que no se descuentan, y que se ha acreditado la deficiencia, y siendo conforme la solución adoptada por el perito de la actora, nos da la suma de 4.828,93 Euros, condenando a la parte demandada a abonar la referida cantidad, y absolviéndola del resto de pedimentos contenidos en la demanda. " (transcripción literal del fundamento de derecho cuarto de la sentencia dictada en la primera instancia ).

Lo que se dice en este fundamento de derecho cuarto, queda aclarado con la precisión que se hace en el fundamento de derecho único del auto de 3 de diciembre de 2021, en el que se indica que : "en el Fundamento de Derecho cuarto, se indica que se ha hecho una moderación del 65%, tal y como se recoge en la Sentencia, pero solo de las partidas que específicamente se indican en ese Fundamento, lo que supone que el resto de partidas que fueron solicitadas en la demanda, incluidos los de la Posición 1 a los que alude en su escrito han sido acogidos, pues la moderación solo se refiere a las específicas partidas a que hace referencia el Fundamento de Derecho Cuarto respecto de las Posiciones 2 y 5, no afectando al resto de posiciones, las cuales están incluidas totalmente en la indemnización solicitada por la actora. " ( transcripción literal del fundamento de derecho único del auto dictado en la primera instancia ).

A la estimación de la reconvención se le dedica, en esta sentencia, el fundamento de derecho quinto, en el que se dice lo siguiente : "Examinada la demanda principal, debe ahora entrarse a analizar los pedimentos contenidos en la demanda reconvencional. Solicita el demandante de reconvención la cantidad de 2.147,75 euros por los gastos de montaje, transporte e instalación de los trabajos concertados, según la factura que se aporta como Documento nº 8 del escrito de contestación a la demanda. Pues bien, resulta evidente que más allá de que esas partidas no fueran previamente presupuestadas, no excluye el hecho de que tengan que ser abonadas, por cuanto que se corresponden con trabajos efectivamente realizados por el demandante de reconvención. Se esgrime por la parte demandada de reconvención que las conclusiones del informe pericial, impiden que puedan reclamarse dichos trabajos, más lo cierto es que con independencia de la indemnización por los perjuicios causados, que ya han sido objeto de tratamiento y resolución, lo cierto es que la parte reconviniente está reclamando conceptos efectivamente verificados, por lo que, cabe insistir, con independencia de que esos trabajos efectivamente deban ser subsanados en el sentido expuesto en los Fundamentos precedentes, debe estimarse la pretensión, y por tanto estimar la demanda reconvencional, condenando a los codemandados de reconvención, a abonar de forma solidaria la cantidad de 2.147,75 Euros, más el interés legal desde la presentación de la demanda de reconvención, sin que sea posible aplicar los intereses solicitados, habida cuenta de que las partes estaban recíprocamente reclamándose cantidades y conceptos debidos por consecuencia de la relación contractual, no considerando por ello la concurrencia de la morosidad requerida por la normativa pretendida. " ( transcripción literal del fundamento de derecho quinto de la sentencia dictada en la primera instancia ).

Don Saturnino y doña Rocío solicitaron, mediante la presentación de un escrito conjunto de fecha 26 de noviembre de 2021, que se aclarase el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, a lo que se accedió y así fue aclarado por auto de 3 de diciembre de 2021.

Contra la sentencia definitiva dictada en la primera instancia interpusieron recurso de apelación, mediante la presentación conjunta de un escrito de fecha 7 de enero de 2022, don Saturnino y doña Rocío, en el que interesan la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia y que se dicte otra, en su lugar, por la que se estime totalmente la demanda y se les absuelva libremente con desestimación total de la reconvención.

Frente a la interposición por don Saturnino y doña Rocío de su recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en la primera instancia, presentó, el apelado la persona jurídica denominada " ILC Windows and Design s.l. ", un escrito de oposición a la apelación de fecha 11 de febrero de 2022, en el que interesa la desestimación total del recurso de apelación.

Al mismo tiempo, en este escrito de oposición a la apelación, el apelado la persona jurídica denominada " ILC Windows and Design s.l. ", impugnó los pronunciamientos de la sentencia dictada en la primera instancia que le eran desfavorables, interesando la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia en lo relativo a la demanda para que, en su lugar, se estime totalmente la pretensión deducida en la demanda.

En este escrito de oposición a la apelación se interesa la incorporación a los autos de un documento que se acompaña al mismo.

Frente a la impugnación por el apelado de los pronunciamientos de la sentencia definitiva dictada en la primera instancia que le eran desfavorables, presentaron, de manera conjunta, los apelantes, un escrito de fecha 4 de febrero de 2022, en el que se manifestaron en contra de la estimación de la impugnación del apelado.

Estando los autos en la Audiencia Provincial pendientes de la resolución del recurso de apelación, se dictó un auto el día 16 de junio de 2022, por el que no se tenía por incorporado a los autos el documento que se acompañaba al escrito de oposición a la apelación. El cual devino firme al no interponerse recurso de reposición.

TERCERO.- Respecto de la sentencia dictada en la primera instancia conviene hacer varias aclaraciones o precisiones, algunas fácticas y otras jurídicas.

Frente al pago de 6.912,11 euros que, el día 1 de junio de 2018, hicieron los comitentes, se sostiene, por el contratista, en su demanda reconvencional, que el precio total de la obra ejecutada ascendía a 9.059,86 euros de los que aún no se le han abonado por los comitentes la cantidad de dinero de 2.147,75 euros que se reclaman en la demanda reconvencional.

En cuanto a la pretensión deducida en la demanda, hemos de tener en cuenta que la obra ejecutada consistió en la instalación de las siguientes partidas:

1ª) Ventanal con puerta peatonal de acceso al garaje en carpintería PVC con su mosquitera.

2ª) Ventanal con puerta peatonal de vivienda en carpintería de PVC con su mosquitera.

3ª) Ventana junto a la anterior en carpintería de PVC.

4ª) Ventana del salón en carpintería de PVC con su persiana y mosquitera.

5ª) Puerta de salida al patio en carpintería de PVC con su persiana y mosquitera.

Pues bien, salvo en la partida 3ª, en todas las demás la ejecución de la obra se hizo con desperfectos. Y la cuantía económica de la reparación de estos desperfectos se fija, en el dictamen pericial de la parte actora, en 6.972,08 euros. A pesar de lo cual, en la demanda tan solo se reclaman 6.681,68 euros, porque, según se dice por el demandante, se rebaja por la instalación de dos unidades, 120 más I.V.A. cada unidad 290,40 euros.

La idea que subyace en la sentencia dictada en la primera instancia es correcta aunque no lo sea acudir a la facultad moderadora del artículo 1.103 del Código Civil. En efecto, hemos de tener en cuenta que, al determinar el coste económico de la reparación de los desperfectos ocasionales con la ejecución de la obra, tenemos que acudir al de menor coste económico, siempre y cuando con éste se logre la reparación de los desperfectos. De ahí que en el presente caso y por lo que respecta a las partidas 2ª (ventanal con puerta peatonal de vivienda) y 5ª (puerta de salida al patio) se descarta el coste económico de reparación que se hace constar en el dictamen pericial de la parte demandante y se acude a un coste económico inferior (no es necesaria la sustitución del ventanal y puerta bastando don la incorporación de refuerzos y herrajes).

Tenemos que hacer una necesaria consideración jurídica pero advirtiendo que en el presente caso, las que fueron parte en el contrato de ejecución de obra, ocupan en el proceso una posición inversa a la que se indica en el supuesto que pasamos a reseñar a continuación. Lo que nos interesa resaltar son los conceptos jurídicos.

Partimos de un contrato de ejecución de obra, en el que el contratista ya ha ejecutado la obra convenida, de una manera total o sólo en parte, y el comitente ha pasado a servirse o beneficiarse de la obra ejecutada. Después de lo cual, presenta demanda el contratista, contra el comitente, en la que ejercita la acción de cobro del precio por la obra ejecutada. Pudiendo el comitente, al contestar a la demanda, oponer la "exceptio non adimpleti contractus" o la "exceptio non rite adipleti contractus".

A través de la "exceptio non adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido, basado en el principio de que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia, se denuncia un incumplimiento obligacional "total" por parte del contratista. Esta excepción no aparece consagrada, de manera expresa, en nuestro Código Civil, en el que si se recogen aplicaciones y concretas de la misma en la venta (artículos 1.466, 1.500 y 1.505), en la permuta (artículo 1.539), así como en la restitución procedente por causa de nulidad o anulabilidad del contrato (artículo 1.308) y de su rescisión (artículo 1.295). De estos preceptos y especialmente de los artículos 1.124 y 1.100 párrafo último se desprende la existencia, en nuestro ordenamiento jurídico, de la excepción de contrato no cumplido. Pues bien, de constatarse un incumplimiento obligacional total por parte del contratista, deberá acogerse la excepción de contrato no cumplido y desestimarse la demanda en la que el contratista reclama el precio.

A través de la " exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente se denuncia que el contratista ha cumplido su obligación de ejecutar la obra de manera parcial o defectuosamente. Esta Excepción tampoco aparece consagrada de manera expresa en nuestro Código Civil pero tiene plena cabida en su artículo 1.124. Siendo necesario diferenciar el cumplimiento parcial del defectuoso.

Respecto del cumplimiento parcial haya que distinguir: a) La reclamación de aquella parte del precio que corresponde a la obra ya ejecutada, la cual debe ser estimada con rechazo de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente; y b) La reclamación de aquella parte del precio que corresponde a la obra no ejecutada, la cual debe ser desestimada al acogerse la excepción de contrato no cumplido adecuadamente.

En cuanto al cumplimiento defectuoso debe analizarse cada caso concreto y, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, decidir, en función de lograr la más justa equivalencia de las contraprestaciones y evitar situaciones de enriquecimiento injusto, si se acoge la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con desestimación de la reclamación del precio por el contratista, (el acogimiento de esta excepción lo condiciona, la jurisprudencia a la exigencia de que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente; sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985, R.J.Ar.2388; 258/2003, de 21 de marzo de 2003, R.J.Ar. 2763; 760/2008, de 22 de julio de 2009, R.J.Ar. 4167.), o sí, por el contrario, se rechaza la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, estimándose la acción de cobro del precio del contratista. Pero, en este último caso, procedería la reducción de la cuantía del precio reclamado en la demanda en aquella parte a la que ascienda la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada (y, si el comitente ya hubiera acudido a un tercero que hubiera reparado la obra defectuosamente ejecutada, reducir, del precio reclamado, el precio pagado al tercero). O, en su defecto, si el demandado comitente lo hubiera reclamado, por vía reconvencional, el contratista demandante deberá ser condenado a la reparación específica o "in natura" de aquella parte de la obra ejecutada defectuosamente (y, de no hacerlo, que se ejecute a costa del contratista por un tercero en el proceso de ejecución).

Se plantea una cuestión de naturaleza procesal, cual es la de precisar si, para el caso de rechazarse la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con estimación de la acción de cobro del precio del contratista, la reducción de la cuantía del precio reclamada en la demanda en aquella parte a la que ascienda la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada (lo que tan solo se puede hacer por la vía de la compensación judicial en ausencia de los requisitos de la compensación legal) puede llevarse a cabo aunque el comitente demandado no hubiera deducido reconvención, bastando con que lo hubiera alegado, en el escrito de contestación, al oponerse a la demanda, o si, por el contrario, la ausencia de reconvención impide aplicar la compensación judicial. Cuestión procesal ya resuelta por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, así en su sentencia número 427/2013 de 13 de junio de 2013 (número de recurso 657/2011), considerando que no es necesario que se hubiera deducido reconvención para que se aplique en la sentencia la compensación judicial siendo suficiente con la alegación del demandado en su escrito de contestación a la demanda.

CUARTO.- Recurso de apelación.

I.- En el primero de los motivos del recurso de apelación se denuncia: " Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; Incongruencia Omisiva; Infracción del artículo 1.100 y siguientes del Código Civil ; Error en la valoración de la prueba en relación a las posiciones 2 y 5 ".

Consideran los apelantes que la sentencia dictada en la primera instancia incurre en incongruenciaomisiva porque no contiene un pronunciamiento sobre la no coincidencia del material presupuestado con el suministrado.

No procedería ni si quiera entrar en el análisis de la incongruencia omisiva denunciada, pues, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo exige la denuncia previa a dicha omisión por el cauce previsto en el artículo 215 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil /subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos), y, de no haberse interesado previamente esa subsanación o complemento, el motivo de apelación en el que se denuncia la incongruencia omisiva debe ser rechazado de plano en la sentencia que resuelve el recurso ( sentencias número 314/2015, de 12 de junio de 2015; 891/2011, de 29 de noviembre de 2011; 712/2010, de 11 de noviembre de 2010). Y si bien, en el presente caso los apelantes, con carácter previo a la interposición de su recurso de apelación, solicitaron la aclaración de la sentencia dictada en la primera instancia, lo hicieron respecto de un extremo distinto de aquel respecto del que ahora proyectan su denuncia de incongruencia omisiva. Hasta tal punto que su solicitud de aclaración fue estimada y se aclaró la sentencia en el sentido interesado. Por lo que no se habría denunciado la omisión por el cauce de la aclaración o complemento de la sentencia. Lo que se denunció por la vía de la aclaración o complemento de la sentencia fue algo distinto de la omisión que ahora se denunció como incongruencia. No pudiéndose tener por cumplido el requisito previo de la aclaración o complemento de la sentencia.

Pero es que además no se deduce pretensión declarativa alguna de la no coincidencia del material presupuestado con el suministrado, en consecuencia el fallo (que es donde se ubican los pronunciamientos) no podía contener pronunciamiento alguno al respecto, pues, de tenerlo, sería incongruente (extra petita).

También consideran los apelantes que en la sentencia dictada en la primera instancia se cometió un error en la valoración de la prueba.

Se denuncia error en la valoración de las siguientes pruebas:

1º.-La declaración testifical de don Alvaro en relación con el documento número 6 de la contestación a la demanda.

2º.-El informe pericial de la parte actora.

3º.-El informe pericial judicial.

Pero lo cierto es que, en la sentencia dictada en la primera instancia, se ha llevado a cabo una valoración conjunta de la prueba practicada que no ha quedado desvirtuada a juicio de este Tribunal por lo que se alega en el escrito de interposición del recurso de apelación.

II.-No hay motivo de apelación segundo.

III.-En el tercero de los motivos del recurso de apelación se denuncia: " Indebida aplicación del artículo 1.101 y 1.103 del Código Civil ; Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; Infracción del artículo 1.544 del Código Civil ; Error en la valoración de la prueba. "

De nuevo se reitera, por los comitentes apelantes, las ya denunciadas incongruencia omisiva y error en la valoración de la prueba, a las que ya se les ha dado adecuada respuesta.

Se añade, en este tercer motivo de apelación y por lo que respecto a las partidas 2ª y 5ª, que, constatados los defectos, no se puede descartar, el coste económico de su sustitución, por el coste económico de la incorporación de refuerzos y herrajes, ya que se trata de un incumplimiento esencial y no de una mera ejecución defectuosa.

Tenemos que retomar en este momento lo que se dijo en el fundamento de derecho tercero respecto de la distinción entre la excepción de contrato no cumplido ("non adimpleti contractus") y la de contrato no cumplido adecuadamente ("non rite adimpleti contractus") siendo así que no nos encontramos ante un contrato no cumplido, sino ante un contrato no cumplido adecuadamente en la modalidad de cumplimiento defectuoso.

IV.-En el cuarto de los motivos del recurso de apelación se denuncia: " Infracción del artículo 1.195 , artículo 1.262 , artículo 1.256 y artículo 1.544 del Código Civil ; Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; Falta de motivación e incongruencia omisiva; Error en la valoración de la prueba. "

Este cuarto motivo de la apelación que es el último se refiere a la reconvención.

Son múltiples y variadas las cuestiones que en este motivo se plantean.

En primer lugar se denuncia que la sentencia dictada en la primera instancia al estimar totalmente la pretensión reconvencional incurre en el vicio de la incongruencia.

El derecho fundamental a la obtención de una tutela judicial efectiva, consagrado en el número 1 del artículo 24 de la Constitución , obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel derecho fundamental ( sentencias del Tribunal Constitucional, de la Sala Segunda 101/1998 de 18 de mayo de 1998 , publicada en el suplemento del B.O.E. de 19 de junio de 1998; de la Sala Primera 172/1997 de 14 de octubre de 1997, publicada en el suplemento del B.O.E. de 18 de noviembre de 1997; de la Sala Segunda 91/1995 de 19 de junio de 1995, publicada en el suplemento del B.O.E. de 24 de julio de 1995; de la Sala Segunda 69/1992 de 11 de mayo de 1992, publicada en el suplemento del B.O.E. de 29 de mayo de 1992).

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil proclama, en el párrafo primero del número 1 del artículo 218, que: "Las sentencias deben ser... congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito".

La congruencia de la sentencia es el ajuste o adecuación entre el fallo de la sentencia y las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito por los litigantes, de manera tal que la sentencia sería incongruente si en el fallo se otorgase más de lo que hubieran pedido las partes o menos de lo que hubiera admitido la contraria o se otorgase algo diferente de lo que se hubiera pretendido por las partes o no se hiciera pronunciamiento sobre alguna pretensión oportunamente deducida salvo que deba entenderse implícitamente desestimada; Por tanto, la apreciación de la congruencia no precisa más que de la comparación entre el suplico de la demanda y, en su caso, de la reconvención y el fallo de la sentencia ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 160/2005 de 14 de marzo de 2005, R.J. Ar. 2235 ; 1215/2003 de 15 de diciembre de 2003, R.J. Ar. 8791 ; 1162/2003 de 4 de diciembre de 2003, R.J. Ar. 8638 ; 791/2003 de 21 de julio de 2003, R.J. Ar. 6571 ; 330/2003 de 27 de marzo de 2003 , R.J. Ar. 2829).

Hay que hacer una distinción fundamental entre las alegaciones aducidas por las partes litigantes en apoyo de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas, ya que la congruencia de la sentencia guarda relación única y exclusivamente con las pretensiones y siendo radicalmente ajena a las alegaciones con las que no guarda relación alguna.

A los efectos de comprobar la congruencia de la sentencia, el examen de la concordancia o correlación no impone una literal y rígida identidad entre el suplico de la demanda o, en su caso, de la reconvención y el fallo de la sentencia, sino que ha de estar presidido por una racional flexibilidad, sin que se infrinja el principio de congruencia cuando, no siendo literalmente iguales los términos del suplico y del fallo, si existe una unidad conceptual y lógica que no altera sustancialmente las pretensiones procesales ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 246/2004 de 18 de junio de 2004, R.J. Ar. 3954 ; 18 de marzo de 2004, R.J. Ar. 1330 ; 987/2002 de 22 de octubre de 2002, R.J. Ar. 8774 ; 843/2002 de 20 de septiembre de 2002, R.J. Ar. 8026 ; 1025/2001 de 30 de octubre de 2001, R.J. Ar. 8140 ; 31 de octubre de 1996, R.J. Ar. 7730 ; 1 de abril de 1987 , R.J. Ar. 2481).

No puede, en el presente caso, tildarse de incongruente una sentencia como la dictada en la primera instancia en la que se estima totalmente la pretensión reconvencional y lo hace en los mismos términos en los que está redactado el suplico de la reconvención.

En segundo lugar se denuncia una falta de motivación de la sentencia dictada en la primera instancia porque no se acoge ni uno solo de los motivos de oposición a la reconvención expuesta en el escrito de contestación a la pretensión reconvencional.

Se dice en el número 3 del artículo 120 de la Constitución española que: "Las sentencias serán siempre motivadas", con lo que se consagra, respecto de todas las sentencias dictadas en cualquier orden jurisdiccional, una exigencia formal (la motivación) de la que depende la validez de la sentencia, de tal manera que, una sentencia carente de motivación, es nula ( sentencias del Tribunal Constitucional de la Sala Segunda 8/2005 de 17 de enero de 2005, publicada en el suplemento del B.O.E. de 17 de febrero de 2005; de la Sala Primera 42/2004 de 23 de marzo de 2004, publicada en el suplemento del B.O.E. de 23 de abril de 2004; de la Sala Primera 122/2003 de 16 de junio de 2003, publicada en el suplemento del B.O.E. de 17 de julio de 2003; de la Sala Primera 35/2002 de 11 de febrero de 2002, publicada en el suplemento del B.O.E. de 14 de marzo de 2002; de la Sala Primera 209/1993 de 28 de junio de 1993, publicada en el suplemento del B.O.E. de 2 de agosto de 1993; del Pleno 24/1990 de 15 de febrero de 1990 publicada en el suplemento del B.O.E. de 2 de marzo de 1990 ).

La exigencia de motivación de la sentencia se reitera en el número 3 del artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y en el número 2 del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Debe entenderse que una sentencia está motivada cuando expresa el proceso lógico jurídico que conduce a la adopción de ese concreto fallo decisorio, cumpliendo con la doble finalidad de que las partes litigantes conozcan la razón de la decisión adoptada y permitir un eventual control jurisdiccional por otro tribunal ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1252/2004 de 29 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 1244; 1082/2004 de 5 de noviembre de 2004, R.J. Ar. 6780; 1037/2004 de 4 de noviembre de 2004, R.J. Ar. 6717; 1045/2004 de 28 de octubre de 2004, R.J. Ar. 7208; 958/2004 de 15 de octubre de 2004, R.J. Ar. 7144; 656/2003 de 30 de junio de 2003, R.J. Ar. 5751; 597/2002 de 13 de junio de 2002, R.J. Ar. 4892; 6/2002 de 21 de enero de 2002, R.J. Ar. 19; 502/2001 de 25 mayo de 2001, R.J. Ar. 3381; 854/2000 de 21 de septiembre de 2000, R.J. Ar. 7521; 402/1999 de 10 de mayo de 1999, R.J. Ar. 3103; 533/1995 de 1 de junio de 1995, R.J. Ar. 4587; 27 de julio de 1994, R.J. Ar. 6787; 7 de marzo de 1992, R.J. Ar. 2006).

La exigencia de motivación de la sentencia no impone que, en ésta, se hayan de combatir uno por uno cada uno de los argumentos alegados por cada una de las partes litigantes, los cuales pueden ser globalmente desechados por otras argumentaciones, dándose adecuado cumplimiento a la exigencia de motivación ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1082/2004 de 5 de noviembre de 2004, R.J. Ar. 6780; 96/2001 de 12 de febrero de 2001, R.J. Ar. 1480; 871/2000 de 3 de octubre de 2000, R.J. Ar. 8133; 12 de noviembre de 1990, R.J. Ar. 8701 ).

La parquedad o brevedad en los razonamientos de una sentencia no implica su falta de motivación ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 825/2004 de 20 de julio de 2004, R.J. Ar. 4570; 92/2002 de 5 de febrero de 2002, R.J. Ar. 991; 11 de diciembre de 1989, R.J. Ar. 8817; 7 de junio de 1989, R.J. Ar. 4348 ).

En el presente caso, la sentencia dictada en la primera instancia expresa el proceso lógico jurídico que conduce a la estimación total de la demanda. No siendo necesario, para que la sentencia esté motivada, que, siendo varios los motivos de oposición a la pretensión de la contraparte, se acoja por lo menos uno de ellos.

En tercer lugar sostienen los apelantes que no se puede cobrar el precio de unas partidas que fueron ejecutadas de manera defectuosa.

Semejante argumento no es de recibo, ya que, si condenamos al contratista a hacerse cargo del coste económico de la reparación de lo ejecutado defectuosamente, resulta que los comitentes acabarían disponiendo de unas ventanas en perfectas condiciones para servir a su destino propio y lo pactado (tras la reparación llevada a cabo a costa del contratista) y sin pagar los comitentes precio alguno por la ejecución de esa obra. Es decir que le saldría gratis una parte de la obra (la correspondiente a lo reparado).

En cuarto lugar recuerdan los apelantes que el artículo 1.544 del Código Civil exige que haya un precio cierto y argumentan que en el presente caso resulta que no se pactó precio alguno para la ejecución de las obras a las que se refiere la reconvención.

La concurrencia de un "precio cierto", a los efectos de lo dispuesto en el artículo 1.544 del Código Civil, no precisa que el precio se concrete en el instante de celebrar el contrato, ni siquiera con anterioridad a la ejecución de la obra, bastando o siendo suficiente con que, la determinación del precio, pueda realizarse después de la ejecución de la obra, tanto por los propios interesados o por un tercero como por el propio Juzgado o Tribunal que conoce del pleito que enfrenta al comitente con el contratista, que deberá fijarlo atendiendo a todas las circunstancias concurrentes en la ejecución de la obra.

Y en quinto y último lugar, se refiere a dos partidas que son la de refuerzos usados en la instalación y la instalación de una reja, respecto de las cuales sostienen los apelantes que son "mejoras" sin que los comitentes hubieran prestado su consentimiento a su ejecución.

Nos encontramos ante un contrato de ejecución de obra (definido en el artículo 1544 del Código Civil) con suministro de material por parte del contratista ( artículos 1.588 y 1.589 de Código Civil ).

No se trata de un contrato de ejecución de obra en el que el contratista se obliga a ejecutar la obra a cambio de un precio fijado por unidad de medida (supuesto previsto en el artículo 1.592 del Código Civil).

Al contrario, se trata de un supuesto contemplado en el artículo 1.593 del Código Civil de contrato de ejecución de obra ajustado a precio alzado y a la vista de un plano convenido del que se deriva la fijación definitiva de un precio invariable (no se aplica si el contrato es por unidad de medida en sentido estricto o no hay ajuste porque el presupuesto es meramente orientativo, pero si se aplica en ausencia de plano si la obra está suficientemente precisada en el contrato). De ahí que, en base al principio de riesgo y ventura característico del contrato de ejecución de obra, el contratista no pude pedir aumento del precio pactado, aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales o hubieran resultado equivocados sus cálculos empresariales.

En base a esto se considera el precio pactado invariable sin que se pueda aumentar en base a una nueva medición de la obra ejecutada.

Pero en la última parte del precepto ( artículo 1.593 del Código Civil) se autoriza al contratista a pedir aumento del precio "cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiere dado su autorización el propietario". Si bien, estas exigencias impuestas en este inciso final para que el contratista pueda pedir un aumento de precio, han sido interpretadas por la jurisprudencia de una manera muy laxa: no se exige autorización por escrito ni, mucho menos, cambio de plano y se entiende que hay autorización por el hecho de llevar a cabo el contratista obras necesarias para la ejecución de la obra sin protesta del comitente o cuando se hace modificación a la vista ciencia y paciencia del comitente sin formular oposición alguna a los cambios que se llevan a cabo.

En definitiva, lo que se pretende evitar es un enriquecimiento injusto del comitente que mediante una actitud pasiva interesada se aproveche de la obra ejecutada a su favor por el contratista sin pagar precio alguno por ello.

QUINTO.- Impugnación del apelado.

I.-El primero de los motivos de la impugnación del apelado se basa " en el error de apreciación y valoración de las pruebas: Error en la determinación del verdadero presupuesto de ejecución de obras realmente acordado entre las partes ".

Entre los varios presupuestos para la ejecución de la obra, la sentencia se decanta por el que se acompaña con la demanda como documento número 3, y el apelado, a través de su impugnación, pretende que nos inclinemos por el denominado 1065-CD que es el documento número 1 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda.

La decisión adoptada en la sentencia dictada en la primera instancia en favor del presupuesto que se acompaña con la demanda es correcta y ajustada a derecho y sin que las alegaciones, vertidas en el escrito de impugnación, por el apelado, de la sentencia dictada en la primera instancia, nos convenzan de lo contrario para acudir al presupuesto denominado 1065-CD que se acompaña como documento número 1 con el escrito de contestación a la demanda.

II.-El segundo de los motivos de la impugnación del apelado se basa: " en el error de apreciación y valoración de las pruebas: Error en la valoración de las pruebas periciales de parte y judicial; El vicio insubsanable existente en ambos informes como consecuencia de la formulación de los mismos en base al presupuesto erróneo aportado por la parte; La invalidez plena del informe pericial judicial por su falta de ajuste a las peticiones concretas realizadas por esta parte y por los errores que contiene absolutamente sustanciales; Quiebra de la tutela judicial efectiva del apelado-impugnante; Indefensión ."

La parte apelada impugnante pone de manifiesto lo que, a su juicio, constituyen "graves errores" que se observan, tanto en el dictamen pericial de la parte actora, como, y sobre todo, en el dictamen pericial judicial del que denuncia que el perito no se sujetó a lo que se le había pedido.

Reiteramos que en la sentencia dictada en la primera instancia se lleva a cabo una valoración conjunta de la prueba practicada. Lo que es correcto y ajustado a derecho.

Por lo demás no se olvide que el perito nos aporta unos conocimientos técnicos de los que carecemos los miembros del Tribunal, por lo que es difícil de entender ese desaforado ataque por parte del impugnante al dictamen pericial judicial, ya que, si prescindiéramos de este dictamen pericial judicial, el pleito habría de resolverse con base exclusivamente en los conocimientos técnicos del dictamen pericial de la parte actora que es más perjudicial para el impugnante y sin que este Tribunal pueda resolver el pleito con base a unos conocimientos técnicos de los que carecemos los miembros de este Tribunal.

En este motivo de la impugnación trae a colación el apelante los documentos que pretendía incorporar en la segunda instancia y que acompañaba con su escrito de impugnación. Documentos que no se pueden tener en cuenta ya que, por auto de 16 de junio de 2022, se acordó la no incorporación de estos documentos a los autos y, esta resolución judicial, devino firme porque el impugnante no interpuso recurso de reposición.

III.-El tercero y último de los motivos de la impugnación del apelado se basa: " en la infracción de la normativa: Infracción de los artículos 1.124 , 1.256 y 1.258 del Código Civil ; Inexistencia de incumplimiento esencial del contrato; Falta absoluta de acreditación ."

Tenemos que traer, de nuevo, aquí a colación la diferencia que hicimos en el fundamento de derecho tercero entre contrato no cumplido (que da lugar a la "exceptio non adimpleti contractus") y contrato no cumplido adecuadamente (que da lugar a la "exceptio non rite adimpleti contractus"). Siendo cierto que en el presente caso no estamos ante un contrato no cumplido sino ante un contrato no cumplido adecuadamente en la modalidad de cumplimiento defectuoso. Pero ello no quiere decir que el contratista no tenga que hacerse cargo del coste económico de la reparación de lo ejecutado defectuosamente aunque ese coste económico sea pequeño o mínimo.

SEXTO.- Las costas procesales de la segunda instancia.

Al desestimarse tanto el recurso de apelación interpuesto por don Saturnino y doña Rocío como la impugnación deducida por ILC Windows and Design s.l., debe cada una de estas partes litigantes abonar las costas procesales de la segunda instancia causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Pues, aunque de los términos literales empleados en la redacción del número 1 del artículo 398 en relación con el número 1 del 394 ambos de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, pudiera entenderse que las costas ocasionadas en la apelación deben siempre imponerse al apelante cuando se desestima su recurso de apelación salvo que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Lo cierto es que ello no debe ser así cuando, además de desestimarse el recurso de apelación, también se desestima la impugnación por la parte recurrida de la sentencia apelada en lo que le resulte desfavorable. La situación de concurrencia de apelante e impugnante se presenta un tanto difusa para el impugnante, por ausencia de una completa regulación de este último. El impugnante no ataca íntegra y frontalmente el pronunciamiento principal de la sentencia que consintió al no recurrirla, sino en los extremos que reputa desfavorables a sus intereses, operando como una posibilidad de arrepentimiento para quien no recurrió en tiempo oportuno, con minoración del principio preclusivo (todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 461 número 1). La impugnación autoriza al Tribunal a la revisión de la sentencia en lo que concreta a aquélla, y, por consecuencia, la no acogida de la pretensión ha de repercutir en la imposición de las costas correspondientes. De ahí que, desestimada la apelación y la impugnación, cada parte (apelante e impugnante) deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, en base a la interpretación del número primero del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en relación con el 394 número 1), impuesta por razones de justicia y equidad - artículo 3 número 2 del Código Civil - (es de aplicación la jurisprudencia recaída bajo la vigencia de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 relativa a las costas de la apelación cuando, además de desestimarse el recurso de apelación, también se desestimaba la adhesión y que aparecía recogida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 658/1993 de 25 de junio de 1993, Colex 538 ; 15 de octubre de 1992, R.J.Ar. 7558, F.D. Segundo ; 6 de junio de 1991 , R.J.Ar. 4424, F.D. tercero letra B; 13 de octubre de 1988, R.J.Ar. 7484, F.D. quinto; 20 de julio de 1988, R.J.Ar. 5995, F.D. Tercero - aunque del artículo 710 parecía desprenderse que las costas ocasionadas en la apelación deberían imponerse al apelante la jurisprudencia impuso la interpretación de que cada parte debería abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad-).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación