Sentencia Civil 577/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 1664/2022 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de cada litigante, la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba parcialmente la demanda deducida por la mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO VALLIBRIA, S.L. frente a CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A. por la que se solicitaba la declaración de que la duración del pacto de suministro en exclusiva a favor de CEPSA CP contenido en el Contrato de 16.06.1995 infringe el artículo 101.1 del TFUE y no respeta las condiciones de exención del Reglamento (CE) nº 2790/99, declarando la nulidad/ineficacia/invalidez a 01.01.2002 del pacto de suministro en exclusiva ex artículo 101.2 del TFUE siendo extensible a todo el negocio jurídico complejo -derecho de superficie y arrendamiento de industria con exclusiva de suministro-, con condena a la demandada a liquidar la relación contractual en los términos previstos en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12.01.2015, Recurso nº 1279/2011, en las cantidades que se señalaban en el suplico de la demanda.

En la sentencia que ahora es objeto de recurso, muy resumidamente y por lo que ahora interesa, se argumentaba la decisión adoptada considerando, tras hacer reseña de las posiciones de las partes, que dado que el presente procedimiento tiene por objeto las cláusulas de exclusividad y de no competencia resulta irrelevante la consideración de VALLIBRIA como agente genuino (o no genuino) a los efectos de determinar si resulta de aplicación al presente caso el art. 101 TFUE y, en atención a los pactos entre las partes, conforme a la doctrina jurisprudencial surgida a raíz de la STS de 12 de enero de 2015 había de considerase que el contrato suscrito entre VALLIBRIA y CEPSA el 16 de junio de 1995 incurrió en nulidad o ineficacia sobrevenida a partir del 1 de enero de 2002, sin que pudiera ya entenderse que la relación contractual se encontraba adaptada al Reglamento 2790/99, al quedar subsanados los efectos anticompetitivos que la duración excesiva del régimen de exclusiva pudiera generar en función de la terminación convencional del expediente sancionador tramitado por la CNC mediante resolución de 29 de julio de 2009, y sin que CEPSA pueda beneficiarse de la exención prevista en el apartado 3 del artículo 101 del TFUE, al considerar meramente teórica la prueba aportada al efecto y en contradicción con las conclusiones de la extinta CNC y lo determinado en el artículo 43 bis de la Ley 11/2013 de 26 de julio que limita la duración máxima de los pactos de suministro en exclusiva a un año, ampliable a tres, fijando la extensión de la nulidad sobrevenida a la totalidad del acuerdo entre la partes y la liquidación de las relaciones contractuales conforme a lo que resulta de los informes periciales presentados por una y otra parte y siguiendo las directrices marcadas por este mismo tribunal en sus sentencias de 8 de febrero y 8 de octubre de 2021.

Disconformes ambas partes con algunos aspectos determinados del referido pronunciamiento, contra el mismo se interpusieron sendos recursos de apelación tanto por la representación de la demandada como de la demandante cuyos motivos pueden enunciarse del siguiente modo:

- Recurso de apelación de CEPSA:

1º.- "Nulidad de la relación jurídica compleja". CEPSA puede beneficiarse de la exención prevista por el apartado 3 del artículo 101 del TFUE

2º.- Impugna el fundamento de derecho quinto: "consecuencias de la nulidad: liquidación" en particular en los siguientes aspectos:

a) Impugna las bases de la liquidación considerando que la Sentencia recurrida, y el Auto de aclaración, no contemplan todos los conceptos que establece la Secc. 28, en las Sentencias de 8 de febrero y 8 de octubre de 2021 en referencia a los incentivos y beneficios recibidos por el comisionista.

b) Disconformidad con que el criterio de amortización que se aplique a la inversión realizada por CEPSA sea la amortización financiera.

c) Disconformidad con que la actualización de los conceptos deba realizarse en atención al interés legal del dinero.

- Recurso de apelación de VALLIBRIA:

1º.- De los "precios medios de suministro de la zona": mostrando su disconformidad con la determinación en el APARTADO 5.4.1 de la sentencia impugnada del parámetro: " En cuanto al "precio medio anual de suministros de otros operadores autorizados del mercado a EESS de la zona" en línea con los criterios sentados por la Secc. 28 de la AP de Madrid, ha de entenderse el precio medio anual de los suministros a EESS que operasen en régimen de venta en firme, abanderadas y no abanderadas, en un radio de 25 Km tomando como periodo de referencia (1 de enero de 2002/fecha de cese del pacto de suministro en exclusiva). Para el cálculo habrá de tomarse en cuenta el precio de transporte. Esta variable se cuantificará en la fase de ejecución.". Básicamente se sostiene que lo pagado de más por VALLIBRIA ya se encuentra cuantificado en el procedimiento a través del informe ampliatorio de AUREN sin que sea necesario cuantificar esta variable en fase de ejecución.

2º.- De los "descuentos asumidos por Cepsa". Considerando básicamente que los descuentos que se hayan aplicado por parte de CEPSA CP no afectan al precio abonado a CEPSA CP por VALLIBRIA por los litros suministrados que no se ve alterado por la existencia o no de descuentos aplicados al consumidor y resultan irrelevantes a la hora de proceder a liquidar la relación contractual en los términos marcados por el Tribunal Supremo, no siendo ni siquiera necesario tener en cuenta esos descuentos para homogeneizar el precio abonado por VALLIBRIA a CEPSA CP con los precios medios de suministro de la zona en tanto las tarjetas de promoción y descuento se encuentran generalizadas y no son exclusivas de CEPSA CP.

3º.- De la "inversión realizada por la demandada, y no amortizada, que habrá revertido a favor de la demandante propiedad del terreno en el que se construyó la estación de servicio". Mostrándose en este punto disconforme con la valoración de tal partida que se ha acogido, acudiendo para ello a la valoración de la pericial de AUREN, y considerando que, sobre la base de la doctrina del Tribunal Supremo debe tomarse en consideración exclusivamente la inversión realizada por CEPSA CP no amortizada que revierte a favor de VALLIBRIA, concepto absolutamente contrario a la inclusión del precio de la compra efectuada por CEPSA CP a ELF y de los gastos de mantenimiento y debiendo tenerse además en cuenta que con anterioridad a la nulidad/ineficacia/invalidez del negocio jurídico complejo (enero de 2002) la estación de servicio llevaba 5 años abierta al público y suministrándose en exclusiva de CEPSA CP (desde 1996) y atendiendo a la amortización financiera calculada en el INFORME AUREN AMPLIADO, toda la inversión de CEPSA CP se encontraría amortizada.

SEGUNDO.- Recurso de CEPSA

Mediante su primer motivo de recurso viene la demandada a cuestionar la nulidad de la relación jurídica compleja considerando que CEPSA puede beneficiarse de la exención prevista por el apartado 3 del mismo artículo 101 del TFUE, en tanto el órgano judicial nacional puede y debe realizar un análisis de la posible exención individual, considerando que en este caso concurrirían las circunstancias contempladas para beneficiarse de la exención en función de lo probado a través del informe pericial Petitbó/Artes discrepando de la consideración que se le otorga en la sentencia apelada como estudio meramente teórico sosteniendo que es un estudio también empírico.

Al respecto debe indicarse que el artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece:

" 3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

- cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,

- cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas

- cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;

b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate."

La aplicación de dicho precepto exige la concurrencia de determinados requisitos:

1.- que los acuerdos de que se trate contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico;

2.- que reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante.

3- que no impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos y;

4.- que no ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Tales requisitos han de concurrir de forma cumulativa.

Pues bien, en el presente caso, a pesar de que con el recurso se pretenda sostener lo contrario con sustento en el informe pericial Petitbó/Artes, entendemos que no pueden entenderse concurrentes las circunstancias que permitirían el despliegue de la exención en tanto que, a la vista de dicho informe y valorado conforme a la sana crítica, tal y como ya lleva a cabo la Juzgadora de 1ª instancia, su valor no puede conceptuarse más que como meramente teórico y puesto que es supuesto empirismo que se predica con el recurso no deriva más que del estudio aplicable a la categoría de estaciones de servicio del mismo régimen que la aquí concernida, a la que se menciona en particular, como no podía ser menos fruto del encargo recibido, pero sin que se detecte un estudio en particular sobre las concretas circunstancias del caso, que es lo que resulta exigible a los efectos de la concreta resolución del litigio y sin que con dicha prueba puedan considerarse desvanecidas las conclusiones de la extinta CNC y lo previsto en el artículo 43 bis de la Ley 11/2013, de 26 de julio, a las que acertadamente se alude en la sentencia impugnada.

Como ya se ponía de relieve en la sentencia de este mismo tribunal de 14 de noviembre de 2022 (Recurso de Apelación nº 1049/2021), sobre idéntico planteamiento de la misma apelante, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2018 indicaba: "la sentencia recurrida consideró que no hubo infracción del art. 81.3 TCE , al analizar los requisitos para que proceda la exención individual, por considerar que cuando se concertó la relación contractual regía el art. 12.2 del citado Reglamento CE 1984/83 y en el periodo transitorio entre ese Reglamento y el Reglamento CE 2790/99 , Repsol instó, conforme al Reglamento CEE 17/1962 , un procedimiento de declaración negativa y subsidiaria de exención individual. Según la Audiencia Provincial, como quiera que a la entrada en vigor del Reglamento CE 2790/99 la cuota de mercado de Repsol era superior al 30%, la cláusula de duración pactada entre las partes quedó protegida por la mencionada solicitud de exención, según se desprende de las Directrices 59 y 155 de Aplicación del Reglamento CE 2790/99 (en este sentido, sentencia de esta Sala 991/2014, de 12 de enero de 2015 ). Y como consecuencia de la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 , las relaciones contractuales entre las partes quedaron acomodadas al nuevo marco jurídico, dado que Repsol ofreció a los demandantes poder apartarse anticipadamente del entramado contractual.

4.- No obstante, la STJUE de 23 de noviembre de 2017, en respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido que una decisión de compromisos adoptada por la Comisión Europea relativa a determinados acuerdos entre empresas no impide que los tribunales nacionales examinen la conformidad de dichos acuerdos con las normas comunitarias en materia de competencia y puedan declarar su nulidad. Así como que las decisiones de compromisos convierten estos en obligatorios, pero no certifican la conformidad de la práctica objeto de tales pronunciamientos con las normas del derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia. Por tanto, no cabe excluir que un órgano jurisdiccional nacional llegue a la conclusión de que la práctica objeto de la decisión de compromisos es ilegal, porque la decisión de compromisos no puede legalizar de manera retroactiva un comportamiento infractor."

En los antecedentes de dicha sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2018, tanto el juzgado de instancia como posteriormente la Audiencia Provincial apreciaron la concurrencia de la exención individual. Sin embargo, el Tribunal Supremo analiza el supuesto enjuiciado (semejante al de autos) para llegar a la conclusión de la improcedencia de la apreciación de dicha exención individual, solución aplicable "mutatis mutandi" al presente caso:

"Pero añade la sentencia (STJUE de 23 de noviembre de 2017), en el apartado 29:

"No obstante, los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden ignorar este tipo de decisiones porque, en cualquier caso, tales actos tienen carácter decisorio. Además, tanto el principio de cooperación leal, consagrado en el artículo 4 TUE , apartado 3, como el objetivo de la aplicación eficaz y uniforme del Derecho de la Unión en materia de competencia obligan al juez nacional a tener en cuenta el análisis preliminar de la Comisión y a considerarlo un indicio -o, incluso, un principio de prueba- del carácter contrario a la competencia del acuerdo en cuestión a la luz del artículo 101 TFUE , apartado 1".

5.- Pues bien, la tan mencionada Decisión de 12 de abril de 2006 consideró en su evaluación preliminar que este tipo de contratos puede, según el caso, presentar un problema de competencia, en particular cuando, en virtud de las cláusulas inhibitorias de la competencia aplicables a los carburantes destinados a la venta en las estaciones de servicio, otros proveedores del mercado no pueden vender a compradores concretos, lo que puede conducir a la exclusión del mercado (exclusión de otros proveedores mediante el incremento de las barreras de entrada) y a reducir la competencia inter-marca.

También estimó la Comisión que las cláusulas inhibitorias de la competencia contenidas en contratos como el litigioso podían contribuir de manera significativa a crear un efecto de exclusión en el mercado español de la venta al por menor de carburantes, dado que por el contexto económico y jurídico de esos contratos, el mercado era difícilmente accesible para los competidores que desearan instalarse o incrementar su cuota de mercado. El acceso era difícil, en particular, como resultado del peso importante de la integración vertical de los operadores, del efecto acumulativo de las redes paralelas de restricciones verticales, de las dificultades para establecer una red alternativa y de otras condiciones de la competencia (principalmente la saturación del mercado y la naturaleza del producto). Conclusiones que se desprendían, según la Decisión, de los siguientes elementos: el alcance de las obligaciones inhibitorias de la competencia impuestas por Repsol (la cuota de mercado vinculada de las ventas de Repsol era considerable, en torno al 25-35%); la larga duración de los compromisos de inhibición de la competencia suscritos, en particular en el caso de los contratos de usufructo y de superficie, que son contratos a largo plazo (entre 25 y 40 años); la posición débil y atomizada de las empresas que explotan estaciones de servicio y de los clientes finales con relación a la de los proveedores, y en particular a la de Repsol, cuya cuota de mercado era considerable.

En esa evaluación preliminar, la Comisión concluyó que, de conformidad con la jurisprudencia consolidada del Tribunal Europeo, los contratos de estas características, al aplicarse en el conjunto del territorio de un Estado miembro, pueden surtir, por su naturaleza, el efecto de consolidar compartimentaciones de carácter nacional, obstaculizando la interpenetración económica perseguida por el Tratado, máxime cuando las posibles restricciones de la competencia crearían una barrera de entrada.

6.-En conclusión, la Decisión de la Comisión no certificó (en palabras del TJUE) la conformidad de la práctica objeto de sus pronunciamientos -la relativa a la duración del contrato de exclusiva- con las normas del Derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia.".

Precisamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2018 analiza también una cláusula relativa a la duración (excesiva) en el tiempo a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea teniendo en cuenta la posición económica de la distribuidora en el mercado, la duración de los contratos (25 a 40 años) y la posición débil y atomizada de las empresas que explotan las estaciones de servicios.

Por lo tanto, el análisis del Tribunal Supremo es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, en el que no concurren circunstancias diferentes a las analizadas en dicha sentencia, por lo que procede desestimar este motivo de apelación.

Idéntica suerte desestimatoria han de obtener el resto de los motivos del recurso formulado por la representación de CEPSA, mediante los que impugna determinadas bases establecidas en la sentencia para la liquidación de la relación contractual pues, por lo que se refiere a los incentivos y beneficios recibidos por el comisionista no se detecta la pretendida exclusión cuando ya se incluyen en el informe pericial de AUREN que se ha tomado en consideración en la sentencia y, por lo que respecta a la disconformidad tanto con que el criterio de amortización que se aplique a la inversión realizada sea el amortización financiera, como en referencia al criterio de actualización, que es el que aplicamos con carácter general en los diversos asuntos de defensa de la competencia, en tanto que simplemente se intenta variar con ello los criterios claramente establecidos por este tribunal en las Sentencias de 8 de febrero y 8 de octubre de 2021 que son los que han sido tomados en consideración por la resolución recurrida.

En el particular de la amortización, se sigue ratificando este tribunal en la mencionada sentencia de 14 de noviembre de 2022 (Recurso de Apelación nº 1049/2021) señalando al efecto que "El componente inversión pendiente de amortizar a fecha 1 de enero de 2002 habrá de cuantificarse en la fase de ejecución, aplicando el criterio de la amortización financiera, ya que se ajusta mejor que el criterio de amortización contable en la medida que éste viene referida la valoración en libros de activos despreciables y la amortización financiera es directamente referible a la inversión" y es de señalar que ya el Magistrado discrepante en el voto particular en la sentencia de 8 de febrero de 2021 venía a señalar de inicio "El voto particular que ahora planteo se centra en una cuestión que esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid todavía no ha abordado, relacionada con la liquidación de la relación contractual compleja existente entre el operador de productos petrolíferos y una estación de servicio de su red de distribución, liquidación derivada de la ineficacia sobrevenida producida a partir de 1 de enero de 2002. En las sucesivas ocasiones en que pueda plantearse esta misma cuestión, no reiteraré mi discrepancia, pues al contrario que ahora, existirá un criterio previo de este tribunal, que por razones de seguridad jurídica convendrá mantener, salvo que existan razones específicas que aconsejen un replanteamiento.".

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la actora VALLIBRIA:

El recurso de la entidad demandante, en los tres aspectos que lo conforman, incurre en el mismo motivo de rechazo que se ha referido precedentemente para los motivos de disconformidad de CEPSA, esto es, se pretende eludir la aplicación de las bases para la liquidación contractual que ya se habían fijado por este mismo tribunal en las Sentencias de 8 de febrero y 8 de octubre de 2021 que son las que se toman en consideración en la sentencia recurrida.

Y así, por lo que respecta a la toma en consideración de los "precios medios de suministro de la zona", como vuelve a ratificarse en la más reciente sentencia de 14 de noviembre de 2022 (Recurso de Apelación nº 1049/2021):

"Por lo que se refiere al "precio medio anual suministro de otros operadores autorizados del mercado a estaciones de servicio de la zona" ha de entenderse, en el marco del presente procedimiento, el precio medio anual de los suministro a estaciones de servicio que operase en régimen de venta en firme, abanderadas y no abanderadas, en un radio de 25 km. tomando como centro el punto en que se localiza la estaciones de servicio explotada por la actora en el periodo de referencia (de 1 de enero de 2002 hasta el cumplimiento de la sentencia). Para su cálculo habrá de tomarse en cuenta el precio del transporte, cuantificándose esta variable en la fase de ejecución.". La fijación de dicho elemento de comparación no es caprichosa sino que, como se explicita en las sentencias referidas, obedece a la aproximación más real a la determinación del sobreprecio en que habría incurrido la distribuidora acomodándose a la jurisprudencia que sugiere la acotación espacial, tomando en consideración la evidente diferencia de precios que existe entre unas estaciones de servicio y otras de tomarse en consideración ámbitos superiores -provincial, regional o nacional- como se pretendería por la recurrente al postular que ya se dieran por buenas las cifras calculadas en el informe AUREN, lo que desde luego no puede darse por bueno en cuanto se incurre en esa toma en consideración de ámbitos que no son los contemplados y sin que pueda atenderse a la invocación de la recurrente en orden a la concurrencia de prueba "diabólica" cuando ya en el propio informe se recoge información, aunque se dice que confidencial, acerca de una estación de servicio que podría encontrarse dentro de los cánones contemplados y se refiere al conocimiento de la situación a través de los numerosos pleitos en los que se ha participado. Tampoco puede darse por buena la discrepancia en cuanto al transporte cuando en la Sentencia de 8 de octubre de 2021 (Recurso de apelación 32/2020) ya señalábamos al respecto: "32.- Tal y como mantiene REPSOL, la repercusión del coste de transporte habrá de calcularse en función de los precios correspondientes a cada año de cálculo y no extrapolado los del año 2010. También deberán computarse en el cálculo de la diferencia de precios los incentivos y beneficios recibidos por el comisionista".

Otro tanto cabe considerar respecto de la pretensión de eludir la inclusión de los "descuentos asumidos por Cepsa". En tal sentido ya se expresaba en nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2022 (Recurso de Apelación nº 1049/2021): "Por lo que se refiere al "precio medio anual de suministros CEPSA a la estación de servicio", la suma fijada en el informe pericial de AUREN deberá minorada en el importe de los descuentos sobre el precio de venta público asumidos por CEPSA (descuentos particulares y descuentos promocionales) en la cuantía que se fija en el informe pericial de BDO".

Y finalmente, tampoco pueden ser acogidos los reparos acerca de la "inversión realizada por la demandada, y no amortizada, que habrá revertido a favor de la demandante propiedad del terreno en el que se construyó la estación de servicio", considerando que carece de sentido, o no está bien explicada, la pretensión de excluir la inversión derivada de la adquisición del derecho de superficie cuando en la última de las sentencias referidas también se señala "Respecto a la partida "inversión realizada por la demandada y no amortizada, que habrá revertido a favor de la demandante propiedad del terreno que se construyó la estación de servicio", debe comprender el costo total de realización de las obras, el precio por la constitución del derecho de superficie y las cantidades invertidas en la promoción de la imagen de la marca en la suma fijada en el informe pericial de BDO", sin que puedan acogerse los reparos sobre la cantidad a amortizar fijada en la sentencia por tal concepto, en cuanto simplemente fundados en la carencia de algunas facturas cuando la cantidad se obtiene a través de la pericial aportada por la demandada y las cifras se obtienen de la contabilidad de CEPSA.

CUARTO.- Al desestimarse los recursos, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se impondrán a cada apelante las costas procesales causadas con su recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,