Sentencia Civil 335/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 187/2023 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Se recurre, por la representación procesal de Dª Begoña, la sentencia dictada en primera instancia por la que, estimando esencialmente la demanda interpuesta, se modifican las medidas en el convenio regulador aprobado, por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 22 de diciembre de 2022, solicitando la desestimación de la demanda y la sustitución de las medidas adoptadas por las contenidas en el suplico de la contestación a la demanda presentada por la misma.

Como es sabido, la modificación de las medidas contenidas en una sentencia de divorcio, únicamente puede tener lugar cuando se produzca una alteración seria o sustancial de las circunstancias contempladas al dictar dicha resolución ( art. 91 CC ) que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevista, o que no fueron tomados en consideración en aquél momento , las cuales van más allá de las variaciones que pudieran estimarse ordinarias y habituales en la vida familiar y exigen un replanteamiento de las relaciones personales o económicas inherentes a tales medidas.

En particular, las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis en la relación de convivencia han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE), de "favor filii", procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismo, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores.

Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.

En este sentido, cuando exista un convenio regulador, aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aun sobrevenidos, hubiesen sido contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En lo atinente a la guarda y custodia (pronunciamiento esencial objeto de controversia) es sabido que las medidas relativas al cuidado de los hijos han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE), del "favor filii", procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismo, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores.

Dicho principio de protección integral de los hijos constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia. Junto a este principio general, otro criterio particular que ha de ser tenido en cuenta de modo relevante en la atribución de la guarda sobre los hijos, dada su formulación legal, es el de procurar no agravar más aún la situación afectiva o desintegración de los lazos familiares, que de por sí genera la ruptura de la relación si aquella existió entre los progenitores.

Consecuencias relevantes del principio del "favor filii" en el orden procesal son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad han de ser acordadas por el Juez, sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil.

Por otro, que la Juzgadora debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años si, como ocurre, alguna de las medidas les afecta, circunstancia que no se ha considerado oportuno en el caso presente dada la corta edad de la hija menor.

Igualmente, este Tribunal, no desconoce la orientación que se desprende de las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo y el propio Tribunal Constitucional en relación con la atribución de la guarda y custodia compartida (entre otras STS 3793/2012. Ponente Dª. Encarnación Roca Trías, STC 17/10/2012. Pleno del Tribunal Constitucional).

Subraya dicha doctrina que la atribución de la guarda y custodia compartida no ha de ser considerada como una medida excepcional sino, por el contrario, debería revelarse como "la más normal" al permitir hacer efectivo el derecho que tienen los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

A la luz de la misma y a la vista esencialmente del resultado que arroja la prueba practicada y de los Informe emitido por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de 1.ª Instancia n.º 22 de Madrid, con fecha 14 de diciembre de 2022, no constatamos la concurrencia de error relevante en la valoración del conjunto de la prueba practicada que justifique la estimación de las pretensiones planteadas en el suplico del recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia.

En este sentido , el hecho de que el Juzgadora que ha dictado sentencia en primera instancia sea la misma que ha presenciado la prueba, como consecuencia de la inmediación, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación.

Se esgrime en el recurso que se omite en la sentencia referencia alguna al bienestar de la menor, considerando que debe ahondarse, en el beneficio de la hija menor, las capacidades y circunstancias para encargarse satisfactoriamente del cuidado y educación de la hija menor, Felisa, nacida el NUM000 de 2015.

La inmediación como previamente exponemos, dota de una posición privilegiada a la apreciación contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directo o inmediación judicial, mientras que en los demás supuestos, el examen ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las apreciaciones ofrecidas por los peritos en el acto de la vista oral.

Pues bien, ninguno de los argumentos expuestos en el recurso, llegando a calificar de dislate las conclusiones reflejadas en el Informe Psicosocial, logran desvirtuar la razonable y detallada motivación que sobre la apreciación de la prueba recoge la sentencia apelada, no siendo necesario abundar o reiterar su argumentación (que la Sala asume en su integridad) frente a la parcial y subjetiva interpretación que desarrolla con especial detenimiento en el principio general de libre valoración según las reglas de la sana crítica que preside dicha labor.

Enlazando esta doctrina con la que alude a la valoración que cabe atribuir a las pruebas de contenido técnico o pericial, es de conocimiento general que la prueba pericial cumple la función de ilustrar al juzgador en torno a materias que, por su carácter científicos o técnicos, precisan un conocimiento especializado que (como norma general) el órgano jurisdiccional no posee, por ser ajenos al Derecho, y que son precisos para sopesar hechos y circunstancias controvertidos, sometidos a debate y contradicción en el procedimiento.

La valoración de su resultado por los Tribunales es libre, sujeta únicamente a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC), las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno y deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica. De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial en esta segunda instancia de la aplicación de estas reglas solo será posible de manera excepcional cuando se produzca un error esencial y notorio en la apreciación del dictamen de los peritos, por haberse llevado a cabo prescindiendo notoriamente de las reglas de la sana crítica y con criterios irracionales o contradictorios con las normas de común experiencia, como sucede cuando se extraigan deducciones absurdas o ilógicas, se tergiversen ostensiblemente las conclusiones periciales o se omitan datos o conceptos relevantes de su informe.

La sola lectura del Informe Psicosocial permite adquirir un conocimiento adecuado y suficiente de la personalidad de cada progenitor, de las modificaciones acaecidas desde que fue dictada la sentencia de divorcio cuando la Felisa no llegaba a cumplir un año y de la inexistencia de ningún impedimento grave o significativo que impida instaurar un régimen de custodia compartida.

Se refleja en el citado Informe (exploración psicológica de Felisa) que su relación con su padre y su actual pareja y sus otras dos hermanas ( Rocío, nacida el NUM001 de 2018, y Sabina, nacida el NUM002 de 2019) es buena, expresando sentirse cómoda y querida en ambos ámbitos familiares, no aportando datos que hagan dudar de su vinculación de sus progenitores, ni riesgo en cualquiera de su compañía.

En sus consideraciones, describen una situación económica estable, apuntando que en la madre se detectan mayores dificultades para ofrecer a la menor una imagen positiva del padre, no legitimando a aquel como cuidador, ofreciendo ambos rasgos psicológicos de normalidad.

La conclusión es clara, en opinión del Equipo, ambos progenitores cuentan con capacidades necesarias para ostentar y atender a las necesidades de su hija.

Nada impide a la Juzgadora de Instancia, atendiendo a los razonamientos que contengan los dictámenes y en resultado de su ratificación ampliación o aclaración en el acto de la vista, aceptar o no el resultado de un dictamen o asumirlo solo en parte o en función de la concurrencia o no conclusiones conformes o mayoritarias, o mejor o más detallada fundamentación, competencia profesional del perito, metodología, investigación más completa o cualquier otra circunstancia lógica y razonable que haga presumir su objetividad y pueda alcanzar más crédito o fiabilidad, especialmente cuando se trata de peritajes que incluyen opiniones, aunque descansen en criterios de naturaleza técnica o científica, siempre que se motive adecuadamente en la resolución judicial.

En definitiva, a juicio de esta Sala, no concurre ninguno de los defectos e infracción que refleja el recurso de apelación interpuesto del artículo 92 del Código Civil en relación con el principio de "favor fili", del artículo 90.3 CC y de la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo a la guarda y custodia compartida, en función d la capacidad del padre para atender y cuidar de su hija e implicación del mismo en los aspectos esenciales de la su vida.

Lo que corresponde, en este punto, al órgano de apelación es verificar que se han valorado todos los medios de prueba practicadas, que no se ha valorado alguno que debió serlo, y que pueda tener influencia en la recta solución de algún punto controvertido, que no se ha privado del valor que legalmente se dé a un determinado medio de prueba y, por último, que en el proceso de valoración no se han alcanzado resultados absurdos, ilógicos o contrarios a las normas de común experiencia.

Si no se da ninguno de tales supuestos el Tribunal que conoce de la apelación no puede modificar el criterio alcanzado por la juzgadora de instancia, menos aun cuando ello se pretende para sustituirlo por otro parcial, pues solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha realizado el órgano judicial pretendiendo sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas de la parte.

Igualmente, la conclusión que expone la Juzgadora de instancia, es compartida por el Ministerio Fiscal que así lo expresa en su escrito de oposición al recurso, encontrándose adecuadamente tutelado el interés superior, todo lo cual nos lleva a la desestimación de la impugnación del régimen de custodia compartida, en los términos recogidos en el fallo de la sentencia.

SEGUNDO. - Se esgrime, en segundo lugar, la vulneración de los artículos 93 , 142 , y 146 del Código Civil en torno a la contribución de ambos progenitores, enfatizando que D. Enrique duplica los ingresos obtenidos por la demandada.

Como es sabido, la contribución económica al sostenimiento de la hija ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos de ambos progenitores y por las necesidades de Felisa, disponiendo los dos de una situación económica holgada para atender dignamente las necesidades ordinarias de Felisa mientras permanezca en compañía de cada uno de ellos , sin que por otro lado la mayor capacidad económica del padre respecto la de la madre justifique el establecimiento de una pensión de alimentos o una distribución de los gastos extraordinarios en distinta proporción o acceder a la petición relativa a incluir los gastos de danza , natación y tenis en la relación de "gastos necesarios" por importe de 70,12 euros al mes, manteniendo el resto de las medidas del Convenio Regulador, ni mantener la pensión de alimentos establecida en el referido convenio regulador.

Nuevamente, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación se centra en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora de Instancia en el uso de la facultad de libre apreciación de la misma, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación de aquella en función del cúmulo de impresiones directas que el principio de oralidad e inmediación permite, pudiendo incluso intervenir de modo directo en su práctica y apreciar personalmente su resultado así como la forma de expresarse y conducirse de las partes en su narración de los hechos y la razón de conocimiento.

Pues bien, la Sala considera que no concurren razones de índole material y de derecho sustantivo, que justifican las peticiones reproducidas en segunda instancia, atendiendo a la información patrimonial integral obtenido del Punto Neutro Judicial de los dos progenitores, incluidas las declaraciones de la rentas y averiguación patrimonial.

TERCERO. - En relación con las costas de esta segunda instancia, es sabido que el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2.000, precepto que, al igual que el derogado art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1.881, introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1.881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier circunstancia excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas serias y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo (estas dudas) basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( art. 394.1, párrafo segundo, LEC 2.000).

Por otro lado, en defecto de disposición específica relativa al pronunciamiento sobre costas, cabría acudir a la norma general aplicable a los procedimientos declarativos ( art. 394 de la LEC) para la recta individualización y concreción de la norma aplicable al caso concreto.

No obstante lo expuesto en los párrafos precedentes, parte de la doctrina de forma pacífica ha venido entendiendo que esta materia se encuentra presidida por un marcado interés social y público, razón por la que se halla sustraída del juego de la autonomía de la voluntad, siendo indisponible en muchos aspectos para los afectados, correspondiendo al Ministerio Fiscal "tomar parte en la defensa de la legalidad y del interés público o social en los procesos relativos al estado civil", justificando esta circunstancia la exclusión de un pronunciamiento de condena en costas salvo que se aprecie manifiesta temeridad o mala fe en el planteamiento, actitud o posición sostenida por cualquiera de las partes.

Lo expuesto hasta aquí nos lleva a no recoger expresa imposición por las causadas en esta segunda instancia.