Sentencia Civil 408/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 634/2022 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se recurre sentencia que estima la demanda presentada declarando la nulidad de las actas iniciales y finales de notoriedad de declaración de herederos autorizadas el 18 de julio de 2019 y el 2 de septiembre de 2019 y la escritura de partición de herencia de 15 de octubre de 2019, por desconocer el testamento ológrafo otorgado por Don Pedro Francisco, y en el que nombraba albacea al actor Sr. De Simón y legaba a Doña Carlota, con cargo al tercio de libre disposición, el usufructo vitalicio de su mitad indivisa sobre una vivienda en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 y de una vivienda en Santa Cruz de Retamar (Toledo), instituyendo herederas en el remanente de todos sus bienes, derechos y acciones a sus hijas hoy apelantes, ya que se establece, en esencia, que las demandadas hoy apelantes, conociendo la existencia del testamento, lo obviaron, realizando los trámites para la sucesión abintestato de su padre, siendo causa de nulidad.

La parte demandada disconforme con esa resolución interpone este recurso, reiterando, en esencia, que los actores carecen de legitimación para el ejercicio de la acción, que las únicas interesadas en la herencia de su padre son las herederas demandadas, debiendo tener en consideración que el testamento ológrafo no se tuvo por adverado hasta el 10 de enero de 2020, es decir, después de practicadas las operaciones particionales cuya nulidad se interesa, por lo que entienden que la demanda no debió ser estimada.

SEGUNDO.- Sobre la legitimación de la legataria.

Se alega en primer lugar que el legado que consta en el testamento ológrafo a favor de la actora no es de parte alícuota, como se hace constar en sentencia, sino de cosa determinada, por lo que la legataria únicamente ostenta acción para pedir su entrega a las herederas, cuando, como aquí ocurre, ya han partido la herencia, siendo el legatario de cosa específica ajeno a la comunidad hereditaria, pues se le trasmite el bien desde la muerte del causante al margen de toda partición, y en consecuencia carece de legitimación para instar la nulidad de la partición.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020, nº 196/2020:

"Con carácter general, nuestro Código Civil, en línea con nuestra tradición jurídica contenida en las Partidas ("luego que el testador es muerto pasa el señorío de la cosa mandada a aquel a quien es fecha la manda" - 6, I9, 34), en su art. 882 establece lo siguiente:

" Cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y hace suyos los frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte.

"La cosa legada correrá desde el mismo instante a riesgo del legatario, que sufrirá, por lo tanto, su pérdida o deterioro, como también se aprovechará de su aumento o mejora".

De este modo, siendo el legado puro y simple ( art. 881 CC), la titularidad sobre la cosa o derecho legados, siempre que sean cosa específica y determinada propia del testador, pasa recta vía del causante al legatario. Esto es, como señala la doctrina, hay sucesión (particular) del causante, por el legatario, sin mediación del heredero. La eficacia directa del legado se produce en relación a cualquier cosa o derecho inequívocamente identificados en el patrimonio del testador.

Por su parte, el art. 885 CC reserva al heredero la posesión del bien o derecho objeto del legado:

" El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado a darla".

Y es que, por virtud del art. 440 CC, en tanto en cuanto la tuviera el causante, la posesión, en principio, corresponde al heredero, sin que el legatario pueda obtenerla por su propia autoridad, sino en virtud de una acción personal ex testamento que puede interponer frente al heredero o quien represente la herencia".

En este supuesto, como se alega en el recurso, el legado es de cosa específica y no de parte alícuota, si bien eso no significa que la legataria carezca de legitimación para solicitar la nulidad de las actas inicial y final de notoriedad y de la escritura de partición, puesto que se pide la nulidad radical y para ello, siguiendo las normas sobre la ineficacia de los contratos, está legitimado cualquiera a quien el acto le perjudique y claramente a la legataria nombrada en testamento le perjudica una declaración de herederos abintestato y una escritura particional subsiguiente, que desconoce la existencia de ese testamento y además, dependiendo su derecho del "tercio de libre disposición y hasta donde alcance" como se consigna en el testamento, no puede considerarse que una partición realizada sin valorarlo no le perjudique.

Sigue señalando la Sentencia antes reseñada: " La transmisión de la propiedad de la cosa específica y determinada del testador objeto del legado está subordinada a que el legado quepa en la parte de bienes de que el testador pueda libremente disponer. Así lo afirmó la antigua sentencia de esta sala de 6 de noviembre de 1934 , al señalar que a pesar de que el legado de cosa determinada propia del testador "tiene como característica especial la de transmitir la propiedad de la cosa directamente del causante al legatario, según se desprende del art. 882 del mismo CC , no lo es menos que ello está subordinado a la circunstancia de que el legado quepa en la parte de bienes de que el testador pueda disponer libremente".

Es cierto, como se alega en el recurso, que la legataria de cosa cierta no forma parte de la comunidad hereditaria y puede solicitar la posesión de los bienes a las herederas, pero ese hecho no implica que carezca de legitimación para impugnar la partición, puesto que se desconocería que aunque el legado de cosa cierta pasa directamente o por sucesión directa al legatario desde la muerte del causante, no puede tomar directamente posesión por propia mano, aunque lo posea, debiendo ser solicitado al albacea o a los herederos la entrega y se requiere siempre la previa partición, habiendo señalado el Tribunal Supremo en Sentencia nº 196/2020, por todas, que " el legado está subordinado al pago de las legítimas (y en su caso de las deudas) y, por este motivo, la entrega del legado debe ser precedida por la liquidación y partición de herencia, que es la única forma de saber si aquél se encuentra dentro de la cuota de la que puede disponer el testador para no perjudicar la legítima de los herederos forzosos".

Pero esta necesidad de previa partición, obviamente debe ser sobre la base del testamento válido existente y no como en este caso ocurrió, obviando su existencia y desconociendo su contenido, en concreto el legado otorgado, de tal forma que si no se anulara la partición y los actos previos que dieron lugar a la misma, difícilmente la actora podría solicitar la entrega de un legado dejado en testamento que no es el título que ha dado lugar a la partición, ostentando las demandadas en él la cualidad de herederas abintestato y sin que la sentencia que se cita en el recurso ( Sentencia del Tribunal Supremo 306/2019 de 3 de junio) modifique esta conclusión pues en ese caso se negó legitimación a los legatarios ya que en pleito anterior se había privado a los legatarios demandantes de su derecho al legado en aplicación de la " cautela socini" dispuesta por el testador en su testamente, por lo que no se examina su legitimación por el Alto Tribunal y además el objeto del pleito no era la nulidad de la partición.

Por lo anterior el motivo se desestima

TERCERO.- Sobre la legitimación del albacea

Se funda el motivo en el hecho de que realizada la partición el albacea ha cesado en sus funciones y carece de legitimación para impugnar una partición realizada por las herederas mayores de edad, de común acuerdo y con facultades para distribuir la herencia de la forma que tengan por conveniente al amparo de lo dispuesto en el art. 1058 CC.

En el testamento de fecha 1 de febrero de 2019 se hace constar " nombro albacea contador partidor con prórroga del plazo legal su fuere necesario, al letrado Don Simón, adscrito al ilustre colegio de abogados de Madrid con el número NUM002 de colegiado con amplias facultades para inventariar, tasar, liquidar, dividir y adjudicar los bienes de la herencia, incluido entregar legados y colacionar ".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 6 de 2 de diciembre de 2015, nº 229/2015, con remisión a las de la Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1ª de 11 de febrero de 2015 y de Madrid de 11 de mayo de 2015 que analizaron esta figura, concreta su origen, funciones, naturaleza jurídica, y duración del cargo, estableciendo como esencial a los efectos aquí relevantes lo siguiente:

" El Código Civil (LEG 1889, 27) no define al albacea ni al albaceazgo, pero está claro que la función de la institución es cumplir las disposiciones testamentarias, especialmente porque, correspondiendo en primer lugar del cumplimiento a los herederos, éstos pueden no existir, no ser conocidos, hallarse incapacitados o ausentes y, muy especialmente, tener intereses contradictorios a los del testador, por lo que se reconoce a este la facultad de designar personas de su confianza, imparciales, por no reunir la cualidad de herederos, para velar por la efectividad de lo dispuesto en el testamento".

"La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1983 (RJ 1983, 1607) afirma que el albacea está destinado, a modo de mandato "post mortem", a la ejecución del testamento en la parte que haya prevenido la voluntad del testador, y la de 6 de febrero de 1982 advierte que el albacea tiene como misión el dar cumplimiento a la sucesión, entendida en sentido amplio, ejecutando la voluntad del causante, a tenor del espíritu que encierran las disposiciones "mortis causa". Por ello tiene declarado la Sala que es correcta la ejecución que se acople a la voluntad testamentaria, que sólo es inviolable probando que discrepa de ello, y que manteniendo criterios distintos los albaceas, debe prosperar el que más se ajuste a tal voluntad testamentaria. Criterio también expresado por la Dirección General de los Registros".

" La aceptación es imprescindible para el comienzo de la ejecución testamentaria, pero el albacea puede voluntariamente no aceptar el nombramiento, sin que sea preciso alegar excusa para ello, bastando sólo la manifestación de la voluntad en contrario, existiendo por lo tanto una importante diferencia entre la no aceptación y la renuncia posterior, y ello con independencia de que la aceptación deba considerarse como un acto puro, es decir, no sometida a condición o plazo. La aceptación no requiere de una forma determinada, pudiendo ser expresa, si formalmente se manifiesta la voluntad de aceptar el cargo, o tácita, si se deduce de no haberse excusado el nombrado en el plazo concedido para ello".

" Una vez aceptado el cargo el albacea tiene la obligación de desempeñarlo y sus funciones son en principio, aquellas que expresamente le haya concedido el testador y no sean contrarias a las leyes, haciendo referencia el Código expresamente, para el caso de que no haberlo señalado el testador, disponer y pagar los sufragios y el funeral, satisfacer los legados que consistan en metálico, con el conocimiento y beneplácito del heredero, vigilar sobre la ejecución de todo lo ordenado en el testamento y sostener, siendo justo, su validez en juicio y fuera de él, tomar las precauciones necesarias para la conservación y custodia de los bienes, con intervención de los herederos presentes, promover la venta de los bienes muebles, e incluso de los inmuebles, que sean necesarios para el pago de funerales y legados, siendo sus obligaciones el cumplir su cometido con arreglo a las instrucciones del testador y a las disposiciones del Código y dar cuenta de su encargo a los herederos".

" Con base a lo anterior un amplio cuerpo de doctrina y jurisprudencia preconiza que una vez concluidas las operaciones particionales el albacea contador carece de toda legitimidad para ser demandado y así la STS de 14 de diciembre de 2.005 declara que el albacea termina sus funciones en el momento de formular el cuaderno particional".

" Más ello no es pacífico, así esta propia Audiencia su Sección Novena en resolución de 20 de octubre de 2.014 declaró: " Si abordamos ahora la figura del contador partidor desde el punto de vista de su posición procesal para el caso de que se impugnen sus operaciones particionales nada expresa el artículo 1057 CC al respecto, pero, por cuanto se ha expuesto, habrá de entenderse que son también aplicables al contador-partidor las normas del Código Civil relativas al albacea o testamentario, entre cuyas funciones, efectivamente, se incluye, según el artículo 902 en su regla tercera , sostener, siendo justo, la validez del testamento en juicio y fuera de él. Se entiende desde tal regulación, que ello debe comportar, en su caso, ocupar la posición de demandado frente a eventuales ataques articulados por los herederos".

Partiendo de lo anterior, la alegada falta de legitimación no puede ser acogida, pues la designación del cargo de albacea y su aceptación, le obliga a cumplir sus funciones y en concreto a ejecutar la voluntad del causante, que en este caso no puede considerarse cumplida con la realización de una partición que desconoce la existencia del testamento válido otorgado y aun cuando es cierto que el art. 1058 CC y su interpretación jurisprudencial, otorga plenas facultades a los herederos mayores de edad para distribuir la herencia de la forma que consideren conveniente, no puede desconocerse que en este caso las demandadas han sido declaradas herederas abintestato y esa cualidad no puede fundar el derecho a partir, por desconocer, como tantas veces se ha dicho, la existencia de un testamento válido.

El art. 902 CC, entre otras facultades, atribuye el albacea, la de " sostener, siendo justo, su validez (del testamento) en juicio y fuera de él", que es lo que está haciendo en este supuesto, interesando la nulidad de los actos que contravienen la existencia del mismo, por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Partición realizada por las herederas.

Se reproducen en este motivo las cuestiones ya resueltas con anterioridad, insistiendo en la validez de la partición, si bien, debe señalarse que como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2006 ( ROJ: STS 7778/2006): "ElCódigo Civil -... carece de una regulación específica sobre nulidad de las particiones, fuera del singular precepto del art. 1081, y la jurisprudencia ha entendido aplicables a la materia las normas sobre nulidad de los negocios jurídicos y, principalmente, de los negocios contractuales (entre las más recientes, STS de 12 de diciembre de 2005 ). La jurisprudencia establece, como casos de nulidad, además del específico delartículo 1081 CC, la falta de consentimiento de la persona designada para realizar la partición, la inclusión de bienes no pertenecientes al causante ( STS de 15 de diciembre de 2005 y supuestos en que no se ha liquidado previamente la sociedad de gananciales, SSTS de 2 de noviembre de 2005 ,14 de diciembre de 2005 ,15 de junio de 2006 ), la ilicitud de la causa por deliberada ocultación de componentes del caudal, la invalidez del testamento, la infracción de prescripciones legales imperativas ( STS de 28 de noviembre de 2005 ), el error sustancial cometido por el testador al proceder a la valoración de bienes ( STS de 26 de noviembre de 1974 ) o haber omitido cosas importantes y no computar determinados inmuebles ( STS de 7 de enero de 1975 ), además del supuesto ya examinado en el motivo anterior de infracción del principio de igualdad entre los herederos (Al que efectivamente se había referido indicando que la falta de equidad en la formación de los lotes a que dan lugar las operaciones particionales únicamente puede considerarse como motivo de nulidad de la partición en los casos en que se pruebe que la desigualdad en la formación de aquéllos tiene suficiente relevancia para infringir el principio de igual distribución entre los herederos y excede de los presupuestos que pueden dar lugar al ejercicio de las acciones de rescisión, adición o complemento de la partición previstas en el Código Civil).

En este caso la partición y los títulos previos que han dado base a la misma son inválidos, pues existía un testamento válido cuya existencia ellas conocían y sabían que ya se había presentado en una notaría para su adveración (doc. 5 de la demanda) y el art. 912 CC y 56 de la ley del notariado impiden que se declaren herederos abintestato cuando existe disposición testamentaria, por lo que la nulidad, como se establece en la sentencia apelada, se impone.

QUINTO.- Sobre la condena en costas.

Consideran que en este caso existen dudas de hecho y de derecho, puesto que ellas son las únicas herederas, cuando realizaron los trámites para el acta de notoriedad, el testamento no había sido adverado y teniendo en cuenta que se otorgó pocos días antes del fallecimiento de su padre y que no podían considerarlo válido, el hecho de que se dé lugar a la nulidad se basa en hechos dudosos, cuando las consecuencias jurídicas también lo son, por lo que no deberían haberle sido impuestas las costas procesales.

El Tribunal Supremo en su Auto de 6 de marzo de 2019 , ha señalado, " Los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado, como recuerdan las sentencias núm. 597/2006 de 9 de junio , 715/2014, de 16 de diciembre , y 40/2015, de 4 de febrero , en la regla de que, " la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene". Solo excepcionalmente, en caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de "serias dudas de hecho o de derecho", puede no hacer expresa imposición de las costas.

Las serias dudas de hecho se producen, en palabras de la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ourense de 31 de Julio de 2019, nº 310/2019, cuando " nos hallemos ante una pretensión cuyos fundamentos fácticos sean verdaderamente cuestionables, que existan auténticas dificultades probatorias para resolver sobre la realidad de los hechos conformadores de la causa petendi de la demanda" o como establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de Diciembre de 2007 "La duda de hecho, como excepción al principio del vencimiento objetivo prevista en el art. 394.1 LEC , ha de ser una duda razonable, y en este concepto tiene cabida una dificultad razonable para alcanzar la conclusión fáctica sobre las cuestiones controvertidas, atendidas las pruebas aportadas por las partes y la aplicación de juicios de ponderación judicial".

En el presente supuesto la cuestión controvertida no es dudosa, pues consta que el padre de las demandadas otorgó testamento ológrafo que fue adverado y que ellas conociendo su existencia, pues se lo había comunicado el albacea y le remitió copia a solicitud de una de las demandadas, iniciaron después de eso, los trámites para ser declaradas herederas abintestato y posteriormente realizaron la escritura de aprobación y protocolización de las operaciones particionales, solicitándose en la demanda la nulidad por el albacea y la legataria, siendo hechos los expuestos no dudosos, por lo que no concurre la causa que exonera de la imposición de costas.

En cuanto a las dudas de derecho se requiere que el supuesto sea jurídicamente dudoso atendiendo a la jurisprudencia existente, y en este caso no puede considerarse así, ni se citan sentencias que, en los términos exigidos, sean contrarias.

SEXTO. - Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.