PRIMERO: La demanda que da origen a este proceso indicaba que por indicación de la demandada la actora adquirió participaciones preferentes. Alegan, entre otras cuestiones, que no se les dio información adecuada sobre el producto adquirido, dado que se les indicó que se trataba de un producto de renta fija y alta rentabilidad.
La demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que había cumplido debidamente con su obligación de informar de los riesgos de las participaciones preferentes adquiridas, riesgos que, por otro lado, éstos conocían, ya que previamente habían adquirido otras participaciones preferentes.
Indicaba que no había existido labor de asesoramiento.
La sentencia que se recurre desestimó la demanda.
SEGUNDO: Alega la parte actora en su recurso que, aunque los actores eran titulares de otros productos similares, todos ellos fueron contratados siguiendo las recomendaciones del señor Carlos Francisco, siéndoles presentados como productos de máxima seguridad, con garantía triple A.
El recurso debe ser estimado.
TERCERO: Las participaciones preferentes tienen como caracteres más significativos, tal y como indica la Sentencia de 3 de febrero de 2015 de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), las siguientes:
"Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).
"Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 . Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.
"b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.
"c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.
"El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.
" El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.
"La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.
"d) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.
"e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.
"f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.
"g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.
"h) No disfruta de la garantía de los depósitos , pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.
"i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente."
CUARTO: En el presente supuesto las participaciones se adquieren en tres contratos, el primero de ellos concertado el 20 de julio de 2007 y los dos restantes el 13 de febrero y 14 de enero de 2008.
Por tanto, el primero de los contratos no está sujeto la normativa MIFID, si bien el deber de información ya estaba recogido en la originaria redacción de la LMV:
El artículo 79 de dicha Ley, en su redacción vigente en 2007, disponía:
" 1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:
"a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.
"b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.
"c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.
"d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.
"e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados."
Por su parte, el R.D. 629/1993, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios EDL 1993/16198, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en el artículo 5 de su anexo denominado Código General de Conducta de los mercados de valores, disponía:
_
"Información a los clientes.
_
"1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
_
"2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.
_
"3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
_
"4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.
_
"5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes".
QUINTO: Con respecto a las obligaciones que incumben al comercializador de productos financieros tras la adaptación de la Ley de Mercado de Valores a la normativa Mifid, como ya indicábamos en la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2.014:
"Al respecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, ha fijado estos deberes.
"En dicha Sentencia se parte de la real situación que se genera cuando un consumidor se aproxima a productos de inversión a través de una entidad financiera, diciendo que "ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto".
"Y tras exponer la normativa MIFID y su finalidad, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , recuerda que, para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), "el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión".... que "no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que " deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias " (apartado 3)".
"Además, como también recuerda, el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a:
"a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
"b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
"c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
"d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento".
"En cuanto al test de conveniencia, la Sentencia del Pleno sienta que "la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente "tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado".
"El test de conveniencia, debe incluir también "El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes " ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).
"Finalmente, la diferencia del test de conveniencia con el de idoneidad, la explica también la referida Sentencia del Pleno, en cuanto él de idoneidad "opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan".
......//.........
" Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.
"La cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista."
SEXTO: En lo que se refiere a la actuación de la demandada en su condición de comercializadora del producto financiero objeto de autos, la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, indica (el subrayado es propio):
" Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.
"Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica " Good faith and Fair dealing " ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: " Each party must act in accordance with good faith and fair dealing " ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar"".
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014, en aplicación de la doctrina emanada de la sentencia del pleno de dicho Tribunal Supremo anteriormente reseñada, indicaba (el subrayado es propio):
"Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y , en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto ."
Por tanto, con arreglo a la reseñada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, y tal y como por otro lado ratifica la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014, el deber de información sobre el contenido del producto financiero que recoge la normativa reseñada, no se circunscribe únicamente a las entidades financieras que hayan asumido labor de asesoramiento financiero, ya que tal deber de información es exigible a toda entidad financiera que comercialice productos financieros, con independencia de que preste además labores de asesoramiento financiero.
La labor de asesoramiento financiero añade a tal obligación de información, la obligación de realizar el test idoneidad, así como analizar si el producto es adecuado para el inversor, dada su situación financiera y objetivos perseguidos, al objeto de recomendarle el producto que mejor se adapte a sus circunstancias concretas.
SÉPTIMO: En cuanto a lo que debe entenderse por labor de asesoramiento, indica la referida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, que existe tal labor de asesoramiento cuando se recomienda al cliente la adquisición de un producto como conveniente para el cliente:
"Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .
"El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como " la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que " se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
"De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).
"A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas."
La reseñada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, señala que el incumplimiento de la obligación de realizar el test de idoneidad, si bien no supone la existencia del error en el consentimiento, permite presumirlo, salvo que el cliente tenga conocimientos financieros o económicos o por cualquier otra circunstancia haya llegado a conocer el contenido y riesgos del producto que adquiría.
Indica la referida sentencia (el subrayado es propio):
"En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.
"En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo."
OCTAVO: Constando acreditado que la demandada realizó labores de comercialización de un producto financiero complejo y de riesgo, corresponde a ésta probar que suministró información en los términos establecidos en la Ley de Mercado de Valores, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de septiembre de 2013 y Rollos de apelación 23/2015; 388/2014; 853/2016 y 188/2017, entre otras y Baleares, sección 3ª, de 17 de octubre de 2012, Valencia, 26 de abril de 2006, León, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2013 y Orense, sección 1ª, de 28 de febrero de 2012).
NOVENO: En el presente supuesto, no sólo no consta que no se haya proporcionado a los demandantes información sobre los riesgos de las participaciones preferentes adquiridas, por el contrario, queda probado que se les ofreció indicando que se trataba de un producto seguro, carente de riesgos y con la máxima calificación.
La parte demandada no ha aportado la documentación que acredite la información que, en concreto, se supone que ha trasmitido a los demandantes.
La indicación impresa en la orden de compra del año 2007, en el sentido de conocer las características de la inversión y asumir las responsabilidades de la misma (documento 2 de la contestación), no cumple la exigencia de proporcionar información comprensible sobre los riesgos del producto, ya que no determina qué información se le ha suministrado, en concreto, ni si se ha hecho en forma tal que el adquirente haya tenido cabal conocimiento de los concretos riesgos del producto adquirido.
Con respecto a las órdenes de compra efectuadas en el año 2008, la indicación impresa de que la misma se realiza por orden del cliente, con conocimiento de su trascendencia y recibiendo información anexa, cuyo contenido no consta, tampoco permite tener por probado que los actores recibieron información suficiente y comprensible sobre los riesgos de la adquisición de las participaciones preferentes.
La ficha descriptiva de productos de inversión (documento 5 de la contestación), aparte de no aparecer firmada ni constar que haya sido entregada a los actores, contiene información altamente tecnificada de la que, tan sólo una persona con formación financiera cualificada y específica- cualidad de la que, se desprende de lo actuado, carecen los actores-puede extraer conocimiento cabal del contenido, características y riesgos del producto financiero.
El hecho de que los actores hubieran adquirido previamente otras participaciones preferentes, no les convierte en expertos financieros que hayan de conocer el contenido y riesgos de las participaciones preferentes, ya que el nivel de conocimiento sobre el producto financiero que adquiere el cliente depende de la información que haya recibido al efectuar las previas adquisiciones previas, lo cual no consta probado.
Es más, si bien lo indicado ya llevaría a estimar la demanda, queda probado que los actores no fueron debidamente informados del contenido riesgos del producto que adquirían.
El testigo, don Carlos Francisco, manifestó que ofreció las participaciones preferentes como un producto seguro y carente de riesgos y con la máxima calificación crediticia, ya que esas eran las características del producto que recibía de la entidad bancaria. Esta Sala no encuentra contradictorio lo indicado con el hecho de que manifieste que el producto tenía la máxima calificación crediticia, triple A, ya que no por ello demuestra tener conocimiento de las características, al contrario, resulta coherente con la manifestación previa de que se le indicaba que el producto a comercializar era un producto seguro y carente de riesgo, el hecho de que tuviese la máxima calificación crediticia.
DÉCIMO: Si bien lo indicado ya llevaría a estimar la demanda, no obstante cabe añadir que, en lo que respecta a las participaciones adquiridas en el año 2008, debía efectuarse el test de idoneidad, ya que el producto le fue ofrecido por la demandada a los actores como producto conveniente, tal y como resulta de la testifical de citado señor Carlos Francisco, el cual indicó que eran los empleados de la entidad bancaria los que contactaban con los clientes ofreciéndoles las participaciones preferentes, lo cual obviamente implica ofertárselo como un producto conveniente para sus intereses.
En la adquisición efectuada en febrero de 2008, no consta que se haya efectuado test de conveniencia ni de idoneidad (documento 3 de la contestación) y adjunto a la orden de compra de 14 de enero de 2018 consta únicamente test de adecuación (documento 4 de la contestación).
Lo indicado abunda en la procedencia de estimar la demanda y desestimar el recurso.
DECIMOPRIMERO: Tal ausencia de información determina que el consentimiento no se ha formado sobre la base del conocimiento del producto que, con arreglo a la normativa referida, la demandada había de transmitir a la parte actora, ocasionando con ello el consiguiente error en la prestación del consentimiento, que ha de invalidar el contrato con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.300 en relación con el artículo 1.266, ambos del Código civil.
DECIMOSEGUNDO: El error padecido por los actores es excusable. La sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, refiriéndose a un producto financiero complejo y de riesgo, como es el swap, y al que, por tanto, le es aplicable la normativa anteriormente referida, tras reseñar que el error ha de ser sustancial y excusable, indica (el subrayado es propio):
" Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
"El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
"En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.
"De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.
"Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.
"Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente."
Aplicando la referida doctrina al presente supuesto, y dado que no consta que los actores recibiesen información clara y comprensible sobre los riesgos del producto- constando incluso que recibieron información errónea-, en contra de lo que la normativa aplicable exige, el hecho de que suscribiesen el contrato sin tener cabal conocimiento de su contenido y riesgos, supone un error excusable por su parte que, como indicábamos, determina la nulidad.
DECIMOTERCERO: Con arreglo al artículo 394 LEC, procede imponer a la parte demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia este procedimiento.
Estimándose el recurso de apelación, por imperativo del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer imposición de las costas causadas en este recurso.
Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación,
