Sentencia Civil 351/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 443/2023 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO. - La resolución dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 10 de Madrid, en el procedimiento de Divorcio Contencioso N.º112/2021, seguido ante el mismo, siendo recurrida por la representación procesal de Dª Genoveva, adhiriéndose parcialmente el Ministerio Fiscal al recurso en lo atinente a la atribución conjunta del ejercicio de la patria potestad, considerando que su ejercicio debe ser atribuido exclusivamente a la madre al menos en las cuestiones que afecten a la salud y educación de los menores, estando esta posibilidad contemplada en el artículo 156 del Código Civil.

Desde el punto de vista del derecho sustantivo aplicable , el artículo 156 del Código Civil dispone:

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.

Si atendemos al contenido del recurso de apelación puede observarse, tras la lectura de la alegación primera relativa a la patria potestad, se infiere que dicha parte entiende justificada, en beneficio y seguridad de los menores, se prive de la misma al padre (al amparo del artículo 170 del Código Civil) por el incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones en la esfera patrimonial del progenitor, el cual, debido a sus antecedentes penales, tiene en la actualidad una suspensión desde hace dos años de fijación de régimen de visitas, por haber sido condenado por violencia de género por sentencia firme de 2 de agosto de 2021, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 10 de Madrid, en Diligencias Urgentes de Juicio Rápido n.º 823/2021.

Desde el punto de vista del derecho sustantivo aplicable , el Tribunal Supremo en su Sentencia de 1 de octubre de 2019 N.º 514/2019 de la que fue Ponente Eduardo Baena Ruiz, tuvo ocasión de examinar un supuesto que por su interés reproducimos parcialmente y que remite a una sentencia anterior de la que fue el mismo ponente el mismo Magistrado:

<< SEGUNDO. - Decisión de la Sala

La sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre, a la que remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo, hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir. La síntesis es la siguiente: "1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. "2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )" "3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, Rec. 2057/2010) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un "officium" que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]." "Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. "Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. "4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre, confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo). "

"TERCERO. - A partir de la citada doctrina procede el examen del caso enjuiciado a fin de valorar si la sentencia recurrida se aparta de ella, bien entendido que el análisis habrá de compadecerse con las circunstancias del caso, sin prevalecer una consideración exclusivamente objetiva del supuesto de hecho. 1.- Tanto la sentencia de primera instancia, como la de la Audiencia, coinciden en la dejación por el recurrente de las obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas, en los términos que se han recogido en el resumen de antecedentes. La sentencia de primera instancia, sin embargo, entiende, pese a la gravedad de tales incumplimientos, que no procede la privación de la patria potestad. Funda su decisión en dos hechos: (i) que el recurrente ha expresado su voluntad de cumplir sus obligaciones, y (ii) que, y es lo esencial, que no ha quedado acreditado que la privación de la patria potestad suponga un beneficio para la menor y para el interés de ésta. La sentencia recurrida discrepa de la valoración jurídica por inferir, pese a lo parco de la motivación, que, en supuestos tan graves e injustificados de incumplimiento de las obligaciones paternofiliales, lo que exige el interés del menor es esa privación. 2.- Un caso similar al presente fue el enjuiciado en la sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre , y en ella se reconocía cómo unos incumplimientos tan graves de las obligaciones paternofiliales afectaban la relación paterno filial de manera seria, y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente.No tendría sentido, por ir en contra del interés de la menor, que quien se ha desentendido gravemente de ella, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad. Ello no impide ( STS 5 de marzo de 1998) que, en el futuro, y en beneficio de la hija, si el recurrente cumple lo declarado y prometido, los Tribunales puedan acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ( art. 170, párrafo segundo, CC). Tampoco impide la decisión acordada que el recurrente pueda relacionarse con su hija en los términos del art. 160 del CC, si así se solicita y se considerase procedente en el futuro. >>

A la luz de la doctrina expuesta consideramos acreditado el incumplimiento, por parte de D. Pedro Antonio, de deberes esenciales y significativos de los que pueda inferirse un daño o peligro grave y actual para los hijos menores derivados del mismo ( STS 31-12-96, 24-04-2000), como representan los descritos en el artículo 154 1.º CC de "Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos,educarlos y procurarles una formación integral" considerando adecuada la petición formulada por el Ministerio Fiscal de atribución en exclusiva a la madre de ejercicio de la patria potestad en las cuestiones que afectan a la salud y educación de los hijos menores.

No se pretende sancionar el incumplimiento de esos deberes, sino amparar y defender los intereses de los menores, facilitando la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, la posibilidad de dar solución a todos los problemas o trámites en los que hasta ahora era necesario la autorización del otro progenitor, dada la dificulta de tener contacto con el mismo, si bien con el límite máximo de dos años.

Lo expuesto hasta aquí, no lleva a estimar la adhesión parcial al recurso formulada por el Ministerio Fiscal en defensa del interés superior de los hijos menores.

SEGUNDO. - No ocurre igual con la pretensión de fijación de la pensión compensatoria, pues, aunque se hace referencia al desequilibrio económico sufrido por la esposa desde la separación, en relación con la posición del otro cónyuge, no existe posibilidad real de hacer frente a la misma con los limitados medios de los que dispone el padre.

Por otro lado, dicha petición no se refleja explícitamente en el suplico del recurso, por lo que, entendemos, no podría ser objeto de examen en esta segunda instancia, atendiendo al principio dispositivo que rige respecto de la petición de fijación de una pensión compensatoria, pese a ser desestimada en primera instancia, al no considerarse acreditado un empeoramiento de su situación económico durante el mismo, encontrarse trabajando incluso antes de dictarse la Orden de Protección y de la ruptura efectiva de la convivencia.

TERCERO. - Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia(única petición explicitada en el suplico del recurso) se solicita su elevación a la suma de 180 euros por cada hijo (540 euros mensuales) para atender a las necesidades de sus tres hijos menores, frente a la fijada en la sentencia por importe de 90 euros por cada hijo, en total 270 euros mensuales.

Es sabido que la cuantía de la pensión de alimentos ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista y, aun cuando no podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores y no solo al que vive separado de los hijos, habrá que valorar la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art. 103 CC, in fine).

En este sentido, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación se centra en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador n de Instancia en el uso de la facultad de libre apreciación de la misma, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación de aquella en función del cúmulo de impresiones directas que el principio de oralidad e inmediación permite, pudiendo incluso intervenir de modo directo en su práctica y apreciar personalmente su resultado así como la forma de expresarse y conducirse de las partes en su narración de los hechos y la razón de conocimiento.

De este modo la apreciación de un posible error en la valoración del resultado que ofrece el conjunto de la prueba practicada debe ser notorio y con trascendencia capaz de modificar alguno o algunos de sus pronunciamientos, de manera que únicamente procede la rectificación cuando no exista el imprescindible soporte probatorio o aquél no tenga el alcance que se le atribuye o el error sea manifiesto y claro con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador.

Pues bien, la Sala considera que noconcurren razones de índole material y de derecho sustantivo, que justifican la modificación del pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos fijada en favor de los tres hijos menores, ceñida a la concreción de la cuantía de la pensión exclusivamente, en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo presentes los limitados ingresos con los que cuenta D. Pedro Antonio (ver folios 270) a fecha 31 de octubre de 2022, derivados de una prestación por incapacidad temporal por contingencia común e importe líquido de 85, 23 euros desde el 17 de octubre de 2022 hasta el 6 de julio de 2022, siendo el importe liquido de la nómina de 1 de julio de 2022 (folio 276) de 710,51 euros, como repartidor.

Así, se subraya en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 2 de marzo de 2015, N.º Recurso 735/2015) que: "De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención". Por tanto, añade, " ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rec. 2419/2013), lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor"

Ocurre así en el supuesto concreto examinado en atención a los datos que valora aportados al procedimiento, todo lo cual nos lleva a desestimar dicha petición de elevación a la suma solicitada.

CUARTO. - Por último, en relación con el régimen de visitas, aquel se encuentra suspendido por sentencia firme de 2 de agosto de 2021, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en Diligencias de Juicio Rápido 823/2021 por delitos de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153. 1. y 3. y un delito de amenazas leves en el ámbito familiar del artículo 171 4. y 5. ambos del Código Penal, siendo impuesta al mismo una pena de aproximación y comunicación por periodo de 16 meses, ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil.

Pese a lo anterior, en el fallo de la sentencia se expresa, apartado 5.º, que el padre podrá estar en compañía de sus hijos menores todo el tiempo que, de mutuo acuerdo, en beneficio de los menores, puedan acordar los, para que los hijos no se vean privados del contacto con su padre, de forma que, de mutuo acuerdo, ambos progenitores podrán fijar estancias y visitas, y adaptarlos a las circunstancias que sean más beneficiosas para los hijos menores de edad.

Consideremos que dicha previsión debe ser omitidaen el fallo de la sentencia, dado el tenor literal del artículo 94 párrafo 5.º del Código Civil y la claridad de su enunciado cuando dispone que no procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor condenado por sentencia firme acordada en procedimiento penal por los delitos previsto en el párrafo anterior, con la sola excepción de actuar en defensa de interés superior de los menores previa evaluación de la situación.

QUINTO. - Dada la estimación de la adhesión parcial formulada por el Ministerio Fiscal al recurso, tratándose de la aplicación de norma de derecho necesario, en interés superior de los hijos menores, no precede recoger pronunciamiento de condena por las costas generadas en esta segunda instancia.