Sentencia Civil 2348/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 1609/2022 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.-Resolución recurrida.

1.- Se recurre en apelación por la representación de BANKINTER S.A. la Sentencia nº 5984/2019 de 13 de septiembre del Juzgado de Primera Instancia nº 101 bis de Madrid que estima la demanda formulada por la representación de D. Jose Ramón en la que se ejercitaba acción de nulidad de la escritura de préstamo hipotecario concertada en yenes con la entidad demandada en fecha 30 de septiembre de 2.008.

2.- Se alega prescripción, retraso desleal en el ejercicio de la acción y subsidiariamente error en la valoración de la prueba relativa al control de transparencia.

SEGUNDO.- Retraso desleal.

1.- Se alega en el recurso de apelación prescripción de la acción y retraso desleal en su ejercicio.

2.- La acción para pedir la declaración de nulidad del clausulado multidivisa no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales casos no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual ("rectius": anulabilidad) establecen los artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil , pues ya el primero se refiere de modo expreso a " los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261", los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley. Como señala la sentencia TS nº 268/2020, con cita de otras anteriores " aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que "la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción" (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)".

3.- Se alega también la existencia de un retraso desleal en el ejercicio de la acción, dado el tiempo transcurrido desde que los prestatarios eran conocedores de los riesgos derivados de la contratación del producto. El motivo debe ser desestimado por cuanto la nulidad que se deriva de la falta de transparencia y abusividad de la cláusula es una nulidad absoluta, que no está sometida a plazo de caducidad, por lo que el ejercicio de la acción individual de nulidad de dicha cláusula por los prestatarios en el año 2017 es un ejercicio legítimo que en absoluto cabe calificar de desleal o no ajustado a la buena fe contractual.

TERCERO.- Cláusula multidivisa. Control de transparencia.

1.- El préstamo concertado es de los denominados "multidivisa", y que estaba vinculado a al opción de poder escoger entre diversas divisas de pago a lo largo de la vida del préstamo, de manera que se va incrementando o disminuyendo el capital del préstamo a medida en que la paridad entre la moneda del préstamo y la del pago variaba, consolidándose la deuda en la divisa al ejercer la opción.

2.- Al respecto del control de esta cláusula han de citarse las siguientes resoluciones:

- La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015 dictada en el asunto C- 312/14 a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal húngaro respecto a si las operaciones efectuadas por una entidad de crédito, consistentes en la conversión en moneda nacional de importes expresados en divisas, para el cálculo de los importes de un préstamo y de sus reeembolsos, conforme a las cláusulas de un contrato de préstamo relativas a los tipos de cambio, pueden calificarse de "servicios o de actividades de inversión" en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39 responde que la finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa.

- La sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/16) declara que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de "objeto principal del contrato", en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible.

Indica el TJUE que esta exigencia " se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él." Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras.

Finalmente se pronuncia el TJUE sobre el momento a tener en cuenta para apreciar el desequilibrio que una cláusula abusiva causa entre los derechos y obligaciones de las partes en el apartado 58 de la sentencia de 10 de septiembre de 2017 declarando que " debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato" .

- La sentencia 608 /2017 del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, Recurso: 2678/2015 declara a partir de la sentencia TJUE antes citada ( asunto C-186/16) que las cláusulas que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores y no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

En relación al supuesto de hecho que examina el Tribunal Supremo aprecia que " en concreto, Barclays no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa". Razona que tampoco informó a los demandantes de que fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio.

Concluye que las cláusulas cuestionadas " no superan el control de transparencia que desde la sentencia 241/2013, de 9 de noviembre , hemos fundado en los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos".

- la STS de 17 de julio de 2019 , que señala :

" Como han resaltado las SSTJUE citadas, una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras ."

" 8.- Que la normativa que regula el mercado de valores no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene representarse algunos de sus riesgos si no recibe la información adecuada, lo que supone que el predisponente debe facilitar una información adecuada y con suficiente antelación.

9.- En el presente caso, no existió esa información precontractual necesaria para que el prestatario conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. Asimismo, la lectura de la escritura y la inclusión en ella de menciones predispuestas en las que el prestatario afirma haber sido informado y asumir los riesgos, no suple la falta de información precontractual ."

- Finalmente citamos la STS de 14 de noviembre de 2019 que, refiriendo la doctrina anterior, y que igualmente resaltamos, mantiene:

" 13- Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

3.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre ," la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo."

CUARTO.-Examen de la prueba.

1.- Entrando a conocer del caso concreto objeto del recurso de apelación, puede decirse que referenciar el préstamo hipotecario a una determinada divisa extranjera no es en absoluto abusivo, pero siempre y cuando se cumplan unas determinadas condiciones de transparencia de la cláusula que el Tribunal Supremo ha expuesto de forma suficiente reiterativa en la jurisprudencia antes citada, y que esencialmente se ciñen a la constatación de que los prestatarios hayan sido suficientemente informados antes de la firma del préstamo hipotecario de la significación económica que la cláusula multidivisa suponía en el desarrollo del contrato a lo largo del prolongado plazo de amortización pactado.

2.- En lo que se refiere al préstamo hipotecario concertado por los demandantes, con un perfil de consumidores medios a los que no ha de presumírsele conocimientos financieros que les permitieran comprender en qué consistía la cláusula multidivisa y especialmente los riesgos derivados de la misma, entre ellos el riesgo fundamental es el denominado riesgo de tipo de cambio, que supone que, bajo determinadas condiciones de revalorización sostenida de la divisa de referencia, el préstamo va a encarecerse notablemente para la prestataria, no sólo respecto de las cuotas de amortización, sino también en relación con el capital prestado, que fue lo que finalmente sucedió.

3.- En la jurisprudencia reseñada el Tribunal Supremo ha incidido de manera muy especial en este riesgo y en la necesidad de que exista una adecuada información precontractual a los prestatarios, como viene a decirse en la sentencia del Tribunal Supremo 3677/2018, de 31 de octubre que viene a decir que " Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declaran las sentencias del TJUE Andriciuc y OTP Bank, Bank que exigen una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa".

4.- La valoración de la prueba obrante en el presente litigio permite compartir las conclusiones del tribunal de instancia y sostener que la cláusula multidivisa no supera el control de transparencia que permita su viabilidad.

i) en lo que se refiere a la iniciativa de la contratación, el hecho de que parta de los prestatarios es algo irrelevante a los efectos de determinar si el banco cumplió con la obligación de informar.

ii) .- es cierto que en la información precontractual suscrita por el actor se asumen por éste los riesgos de cambio de la divisa incluido el de que el contravalor en euros pueda ser superior al límite pactado y que se remite al Documento de Primera Disposición que se acompaña en el que se simula una evolución de un préstamo de 200.000 euros en los cuatro primeros meses de la vida del préstamo con el resultado de subidas y bajadas del tipo de cambio sobre la cuota mensual y el capital pendiente. Esta simulación contempla una subida del capital pendiente en el peor de los escenarios a 204.555,79 euros. Este documento no puede surtir los efectos probatorios pretendidos por la entidad apelante habida cuenta de que no es expresivo de los riesgos de la operación. La redacción del último de los párrafos resulta farragoso e incomprensible, si no se explica detalladamente lo que podría implicar la amortización, y el riesgo de que el contravalor de la divisa supere el límite pactado. Por lo demás, no es más que una cláusula de exoneración de responsabilidad de la entidad bancaria, de carácter predispuesto y sin valor, por lo que no puede sostenerse que existiera una verdadera información precontractual en los términos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes expuesta.

iii) en lo que se refiere a los términos de la escritura, el propio clausulado de la escritura no tiene per se la cualidad de acreditar el cumplimiento del deber de información por parte del banco, pues se trata de cláusulas prerredactadas que no suplen el deber de información del banco si no se acredita que con la antelación suficiente los prestatarios fueron advertidos convenientemente de los riesgos de la contratación del producto, especialmente los derivados del aumento del capital, información que no se entiende suplida por la mera lectura de las cláusulas por parte del Notario que autorizó la escritura.

iv) en lo que se refiere a la cláusula de opción de cambio de divisa dicha facultad viene comprendida dentro del préstamo hipotecario, y del tenor literal de dicha cláusula no puede extraerse la conclusión probatoria de que los prestatarios eran conocedores de los riesgos derivados del producto, salvo prueba en contrario que no ha aportado la entidad apelante.

v) En lo que hace referencia a los extractos remitidos por la entidad bancaria y a la información obrante en la página web de la entidad bancaria, efectivamente vienen a demostrar el conocimiento de los riesgos derivados de la hipoteca multidivisa, pero con posterioridad a la firma del préstamo hipotecario, por lo que son irrelevantes para el presente procedimiento, en el que lo que ha de valorarse es la existencia de una información precontractual suficiente a los prestatarios sobre los riesgos derivados de la contratación de dicho producto.

5.- El Tribunal Supremo, en la sentencia del Pleno de 15 de noviembre de 2017, recurso 2678/2015 anuda a la falta de información clara y comprensible de los riesgos del producto, la consideración de abusividad del mecanismo multidivisa. Considera que las clausulas relativas a la divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no superaban el control de transparencia material por la falta de información sobre las fluctuaciones en la cotización de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución y el recalculo constante del capital prestado que supone la fluctuación de la divisa, entre otros riesgos.

6.- Declara el TS que " la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo".

7.- Finalmente citamos la STS de 14 de noviembre de 2019 que, refiriendo la doctrina anterior, mantiene:

" 13- Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

8.- El caso presente presenta una similar exposición del mecanismo multidivisa en su clausulado, no consta tampoco una información precontractual de las consecuencias que para el patrimonio del prestatario puede ocasionar el clausulado multidivisa.

9.- El contrato de préstamo hipotecario en divisas no es fácilmente comprensible. Por el contrario, es un producto complejo que requiere de constante vigilancia por parte del prestatario a fin de evitar que la cuota mensual se incremente y obtener las ventajas de su contratación, mediante el oportuno cambio de divisas, previo conocimiento específico de la materia. De la lectura del clausulado de la escritura de préstamo tampoco es posible colegir que el cliente comprendiera el recálculo constante del capital prestado, lo que podría determinar, en algún caso, que el capital pendiente de amortizar llegara a ser incluso superior al capital prestado.

10.- Tampoco se tiene por acreditada una información verbal suficiente. La STS de 12 de enero de 2.015 " no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco -- cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado."

11.- La información precontractual documental no se acredita. No se prueba la entrega de una oferta vinculante, ni de folleto informativo, ni constan simulaciones de tipo alguno sobre los riesgos de fluctuación de la moneda. Tampoco se acredita que, documentalmente, se trasladase al cliente información sobre los riesgos.

12.- Y, a falta de documentación entregada en aquellos momentos, no consta que se les explicase el alto riesgo de la operación, con simulaciones de previsiones de depreciación euro/divisa e información clara del riesgo que podía suponer el que, a pesar de amortizar las cuotas hipotecarias, el cliente se encontrase con el escenario de ver que el capital adeudado se vería alarmantemente incrementado.

13.- En definitiva, y conforme a lo anteriormente expuesto, cabe concluir que los prestatarios no fueron convenientemente informados de la significación de la cláusula multidivisa con carácter previo a la firma del préstamo hipotecario, y por tanto la cláusula es abusiva, confirmando en la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas.

1.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394.1 del mismo Cuerpo Legal, y al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Por lo anteriormente expuesto,