Sentencia Civil 426/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 329/2023 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda presentada por don Alberto contra Caixabank, S.A., declarando la nulidad del clausulado multidivisa contenido en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por el actor el 10 de Abril de 2007, con el efecto de que la cantidad adeudada por el prestatario es el saldo vivo del préstamo referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses, con subsistencia del contrato sin los contenidos declarados nulos, condenando a la demandada a recalcular el cuadro de amortización en dichos términos y a restituir la cantidad que, en su caso, exceda de lo abonado por el actor con arreglo al nuevo cuadro de amortización, incluidos los gastos y comisiones satisfechos por el clausulado declarado nulo, más los interese legales desde la fecha del pago.

Interpone recurso de apelación Caixabank, S.A., reiterando las alegaciones formuladas en la primera instancia.

SEGUNDO.- Incongruencia omisiva. Caducidad de la acción de nulidad.

La parte apelante denuncia la falta de congruencia de la sentencia apelada, pues omite pronunciarse sobre la alegación de caducidad de la acción ejercitada, opuesta en la primera instancia. Considera la apelante que la acción ejercitada en la demanda es la de nulidad relativa del contrato, por contraposición a la nulidad radical, debiendo por ello aplicarse el plazo de caducidad de cuatro años para su ejercicio.

Ante todo, no cabe alegar en la segunda instancia incongruencia omisiva, cuando la parte apelante no ha solicitado ante el juez a quo la aclaración o el complemento de la sentencia, ex arts. 214 y 215 L.E.c.

En todo caso, las referidas alegaciones no pueden acogerse, pues la ineficacia contractual que se discute no es la nulidad relativa del contrato, sino la derivada del carácter abusivo de las condiciones contractuales pactadas entre un profesional y un consumidor, y que pertenece al orden público. Puede citarse en tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 13 de Mayo, que bajo la rúbrica " Apreciación de oficio de la nulidad imperativa de cláusulas abusivas", declara:

" 111. La posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13. En este sentido ya el IC 2000 indicaba que "[...] la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva "implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma "imperativa", de "orden público económico", que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales". Lo que ha sido recogido por la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 23, según la cual "el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula".

Añade la propia resolución, sobre el límite a la autonomía procesal que "(...) este límite no entra en juego en los supuestos de nulidad absoluta, ya que en tales casos el Ordenamiento reacciona e impone a los poderes del Estado rechazar de oficio su eficacia, de acuerdo con el clásico principio quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto), ya que, como afirma la STS 88/2010, de 10 de marzo (RC 2492/2005 ) "esa operatividad ipso iure es una de las características de la nulidad absoluta"

TERCERO.- Abuso de derecho y retraso desleal.

La apelante invoca la doctrina de abuso del derecho, por retraso desleal. Alega que, desde la fecha de contratación del préstamo, en 2007, hasta la interposición de la demanda, en 2017, han transcurrido más de diez años sin que el actor ejercitase acciones de impugnación o mostrase disconformidad con el contrato, generando en el demandado la legítima confianza de que no se iba a solicitar la declaración de nulidad del préstamo.

El solo enunciado del motivo de recurso evidencia que la apelante no describe, más allá de la mera pasividad atribuida al prestatario, conducta alguna de éste susceptible de generar en la acreedora la confianza de que no ejercitaría sus derechos como consumidor. No basta con una mera dilación en la actuación del derecho, pues ello supondría derogar la normativa sobre prescripción y caducidad, sino que la actuación supuestamente tardía debe producirse en circunstancias tales que la conviertan en inesperable o sorpresiva. La doctrina jusrisprudencial ha acuñado el concepto de retraso desleal para los supuestos en que los derechos se ejercitan con un retraso tan patente y manifiesto que alcanza un ejercicio antisocial, contrario a las normas de la convivencia social, pero siempre evidenciando un acto propio indicativo de la voluntad de renunciar a la acción, o constitutivo de mala fe, con infracción de lo dispuesto en el art. 7 Cc.

Declara al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia 243/2019, de 24 de Abril, que " La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )."

CUARTO.- Iniciativa de la contratación. Deber de información.

Alega la apelante que la sentencia, equivocadamente, declara que el actor no fue informado de los riesgos del préstamo, y en especial los derivados del tipo de cambio. Y ello pese a que la iniciativa del préstamo se adoptó por don Alberto, quien conocía el producto, y que presentaba un perfil profesional sofisticado y suficiente para su comprensión. En el interrogatorio el actor reconoció que el producto se lo recomendó un amigo, lo que motivó que se personara en el banco para solicitar información, acudiendo a dos entidades bancarias diferentes. Además, es ingeniero técnico industrial de profesión. Le explicaron que en el futuro podría cambiar de moneda, y que conocía que las cuotas del préstamo podían fluctuar en función del tipo de cambio. Se denuncia igualmente erróneamente valoración de la prueba documental respecto de la información proporcionada al prestatario, mediante extractos periódicos, durante toda la vida del contrato. También la prueba documental pública aportada, consistente en escritura notarial de formalización del préstamo hipotecario, muestra que el actor fue debidamente informado sobre el producto multidivisa, cerciorándose el notario interviniente de que el otorgante conocía debidamente las condiciones del préstamo contratado con la entidad financiera.

En respuesta a dichas alegaciones, el mero hecho de que el prestatario acuda a la entidad financiera con el propósito de concertar el préstamo en la modalidad multidivisa, no permite afirmar que aquél tuviera un conocimiento íntegro del producto, ni que las cláusulas del contrato sean transparentes, ni tampoco que se le proporcionara en la entidad la información necesaria para su comprensión.

Declara el Tribunal Supremo en Sentencia, entre otras, 633/2023, de 4 de Abril: " En primer lugar, que el prestatario tuviera la iniciativa de interesarse por este tipo de préstamo no significa a que las cláusulas impugnadas superen el control de transparencia, y no excluye que la falta de información adecuada sobre los graves riesgos inherentes a estos préstamos sea determinante de la falta de transparencia de las cláusulas cuestionadas, ni permite presuponer que incluso aunque hubieran sido informados de los riesgos, los prestatarios habrían contratado el préstamo. Así lo hemos declarado en las sentencias 29/2022, de 18 de enero y 395/2022, de 11 de mayo ."

Tampoco es relevante, a los efectos que se analizan, la mera advertencia sobre la posibilidad de modificar la divisa a la que se referencia el préstamo.

Explica la Sentencia del Tribunal Supremo 638/2023, de 27 de Abril, que "(...) es indiferente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo, ni podía quedar vinculado por dicha facultad, en el sentido del art. 6.1 de la Directiva, puesto que ello no influía en el deber precontractual de la entidad prestamista de informarle sobre todos los riesgos inherentes a estos préstamos, particularmente que la fluctuación en la paridad de la moneda podía influir, no solo en la variación de la cuota mensual, sino también en un posible incremento del capital pendiente, pese a haber realizado amortizaciones parciales.

Además, las circunstancias posteriores son inanes, puesto que para apreciar si la cláusula relativa al riesgo de tiempo de cambio cumple con la exigencia del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 de estar redactada "de manera clara y comprensible", ha de analizarse conforme a todas las circunstancias que rodearon el momento de la celebración del contrato, por ser en ese momento cuando el consumidor decide si desea vincularse contractualmente a un profesional adhiriéndose a las condiciones redactadas por este último."

"También ha quedado claro en la jurisprudencia del TJUE que no se opone a la Directiva 93/13/CE la sustitución de las amortizaciones en divisas por la moneda de curso legal -euribor-, porque si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente ( STJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai)."

La profesión de ingeniero técnico industrial del demandante, o su conocimiento del riesgo de fluctuación de las divisas en relación con el euro, y del correlativo incremento de las cuotas de amortización, no denotan que fuera consciente de otro riesgo diferente, específicamente asociado a la modalidad multidivisa, y consistente en la posibilidad de terminar pagando un capital superior al recibido. Así lo declara el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia 634/2023, de 27 de Abril:

" Por otra parte, las menciones estereotipadas y predispuestas por la entidad bancaria en el documento 6 de la contestación valorado por la audiencia, relativas al conocimiento por los prestatarios de los riesgos de variación en la cotización de las divisas y en los movimientos de los tipos de interés , así como de exoneración de responsabilidad al banco, carecen de validez y eficacia. Así se estableció en la sentencia 420/2022 con cita de la sentencia 47/2021, de 2 de febrero . Nada se dice en tal documento sobre que las estipulaciones multidivisa pueden influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido.

Por tanto, como valoración jurídica sustantiva ( sentencia 158/19 de 14 de marzo ), no cabe establecer que los prestatarios, por su perfil, empresario que alguna vez había operado en bolsa con conocimientos básicos en materia económica, o por la información recibida antes de contratar la hipoteca multidivisa, conocieran los riesgos básicos de este tipo de préstamo: que la evolución de la paridad entre la divisa y el euro podía determinar que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar pudiera no disminuir, o incluso incrementarse, pese al pago regular de las cuotas del préstamo; agravándose también su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra garantía"

En el sentido indicado, no existe prueba alguna de que el prestatario recibiera información precontractual ninguna advirtiendo del riesgo apuntado, ni tampoco de que le fuera expuesto en el momento de protocolizar la escritura pública.

La información documental postcontractual es irrelevante en la aplicación de los controles de transparencia y de abusividad, que están estrictamente referidos al momento de formalización del contrato.

QUINTO.- Posibilidad de aplicar los controles de incorporación y de transparencia, y superación de dichos controles.

Se invoca el principio del nominalismo monetario, reflejado en los arts. 1170 y concordantes del Código civil, en relación con la Sentencia TJUE de 9 de Julio de 2020, dictada en asunto C-81/19. En cuya virtud, quedan excluidos del control de abusividad las cláusulas del préstamo que establecen la obligación de restituir el capital en la moneda en que se endeudó. En todo caso, incluso aunque procediera aplicar los controles de incorporación y de transparencia sobre el clausulado multidivisa, la conclusión sería que superan los requisitos de claridad, sencillez y legibilidad, así como de comprensibilidad real de los pactos alcanzados, permitiendo al prestatario ser consciente de la obligación de restituir el préstamo en la divisa recibida, así como del riesgo derivado de la fluctuación en el cambio de moneda con respecto al euro.

La posibilidad y procedencia de aplicar el control de abusividad a la cláusula multidivisa, en relación con el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE, ha sido declarada por el Tribunal Supremo en Sentencia 633/2023, de 4 de Abril, a cuyo tenor:

" 4.- CaixaBank ha realizado extensas alegaciones relativas a la imposibilidad de realizar el control de abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario relativas a las divisas, por impedirlo el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE. Según CaixaBank , nuestra jurisprudencia, que ha rechazado esta tesis, se opone al auto del TJUE de 14 de abril de 2021 . Y vuelve a invocar la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-81/19, caso Banca Transilvania S.A ., que había sido ya invocada en anteriores recursos, en los que esta sala rechazó la pretensión de CaixaBank.

5.- El auto del TJUE en que pretende apoyarse CaixaBank no hace sino reiterar la doctrina sentada con anterioridad por el TJUE en sus sentencias, por lo que hemos de remitirnos a nuestra jurisprudencia, establecida en las sentencias 99/2021, de 23 de febrero , 188/2021, de 31 de marzo , 672/2021, de 5 de octubre , 29/2022, de 18 de enero y 627/2022 de 27 de septiembre , en las que rechazamos las alegaciones realizadas por CaixaBank y que hoy reitera en su recurso.

6.- Las cláusulas cuestionadas por los prestatarios no se limitan a reflejar las disposiciones legales o reglamentarias imperativas. El TJUE ha declarado reiteradamente que la exclusión contenida en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE "es de interpretación estricta". Debe recordarse que la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19, caso Banca Transilvania , que también resulta invocada por CaixaBank, declara expresamente que "incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio". Esta doctrina se reitera en el auto de 14 de abril de 2021, asunto C-364/19 , apartado 38. Y hemos rechazado de forma reiterada que las cláusulas cuestionadas reflejen normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa.

Es innegable que en un contrato del que resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida.

En la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre (reiterada en otras posteriores , 29/2022, de 18 de enero y 627/2022 de 27 de septiembre ), habíamos declarado sobre esta cuestión:

"Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias".

Se reitera que la falta de transparencia atribuida al clausulado multidivisa, y la consiguiente abusividad resultante de provocarse un desequilibrio patrimonial injustificado en perjuicio del consumidor, atañen al riesgo, inadvertido para el prestatario, de tener que soportar al término del contrato la devolución de un capital superior al recibido, en los términos que expresa la Sentencia Tribunal Supremo 608/2017, de 15 de Noviembre.

SEXTO.- Costas.

Al entender de la apelante, concurren serias dudas fácticas y jurídicas que excluyen la aplicación del principio objetivo del vencimiento en materia de imposición de costas, y justifican no hacer expresa condena, ex art. 394 L.E.c.

No se acoge la alegación. En los litigios sobre cláusulas abusivas, no es de aplicación la previsión de no imposición de costas en supuestos de apreciarse serias dudas de hecho o de derecho, del art. 394.1 último inciso del párrafo primero, y párrafo segundo, L.E.c. A tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de Julio:

" Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio."

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY