Sentencia Civil 497/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 731/2022 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Pronunciándose sobre la excepción de falta de legitimación activa, la Sentencia de primera instancia declaró probado el derecho de los demandantes al ejercicio de las acciones contempladas en la Ley 57/1968 por ser socios de la cooperativa a través de los contratos de cesión aportados, así como por estar acreditados los ingresos monetarios en virtud de los justificantes bancarios y certificados emitidos por el Administrador Concursal. Considera igualmente justificada la acumulación de acciones a tenor de la Jurisprudencia reiterada que así lo ha resuelto para casos como el objeto de controversia. También rechaza la excepción de prescripción de la acción planteada por BANCO DE SANTANDER, pues la demanda se interpuso en julio de 2019, dentro de los cinco años previstos en el régimen transitorio dispuesto por Ley 42/2015, que modificó el plazo general de 15 años establecido en el Código Civil, que es el aplicable. De igual modo rechaza la excepción de retraso desleal, pues, tratándose de consumidores que reclaman de una entidad bancaria lo que ésta les debe, no aprecia la existencia de circunstancias que, conforme a la Jurisprudencia que reproduce, hayan generado en el deudor una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercitará. Argumenta que la resolución de los contratos por los cooperativistas mediante acuerdo con la cooperativa no extinguió el derecho a ejecutar la garantía, pues la baja pactada ocurrió después de transcurrir los años sin recibir ninguna vivienda ni tampoco la existencia de ningún proyecto de construcción, de modo que no se puede obligar al cooperativista a mantenerse ligado a un contrato de manera indefinida sin saber si la vivienda se construirá o en qué plazo, lo cual resulta más evidente cuando la cooperativa se halla en situación concursal, A esos efectos tiene en cuenta lo descrito en la demanda respecto a que en el momento de la primera baja en 2008, habían transcurrido casi diez años desde la constitución de la Cooperativa de Viviendas Área Norte, lo cual supera el tiempo razonable fijado por la Jurisprudencia para casos similares. Igualmente rechaza la excepción opuesta por BBVA relativa al cómputo del devengo de los intereses, pues el momento inicial ha de ser el de la aportación a la cooperativa.

Recurre CAIXABANK, S.A.

1. Reitera la ausencia de incumplimiento por la cooperativa, invocando a tal fin las excepciones relacionadas con la baja voluntaria de los cooperativistas y el mutuo disenso. Reprocha a la Sentencia no haber tomado en consideración que son varias las promociones, con evoluciones diferentes en la construcción, habiéndolas tratado como si fuese una sola, pese a que algunas están terminadas y entregadas. Resalta que la baja de los cooperativistas se produce en 2009, y en uno de los casos (D. Remigio y Dña. Juliana) tras haber transcurrido poco más de dos meses desde la firma del contrato de adhesión en el sector TRES CANTOS, y en el caso de Dña. Rafaela, que firmó el contrato de adhesión el 23 de febrero de 2009 y la baja se consideró justificada en el mes de agosto de 2011, la promoción se estaba desarrollando con razonable normalidad, de modo que no se cumple la exigencia legal de no haber entregado en plazo la vivienda o comenzado la construcción. Por ello, pide la desestimación de la demanda respecto a los cooperativistas citados.

2. Insiste también en el retraso desleal y la condena al pago de los intereses, que considera indebida, pues a los demandantes les consta el incumplimiento de la promotora desde el año 2012, pero no enviaron el requerimiento hasta 2016 y la demanda la interpusieron en 2019.

Recurre BANCO DE SABADELL, S.A.

1. Considera erróneo el presupuesto del que parte la Sentencia para calificar como incumplida la obligación de entrega de las viviendas o comienzo de la construcción, pues cuenta el plazo transcurrido desde la constitución de la Cooperativa, y no desde la incorporación a ésta de los demandantes.

2. Alega error en la valoración de la prueba respecto a la justificación de los ingresos por los cooperativistas, pues la Sentencia se fundamenta únicamente en la certificación de la Administración Concursal, que sólo demuestra la entrega del dinero a la Cooperativa, pero no en qué cuentas.

3. Impugna el pronunciamiento relativo a los intereses porque, siendo presupuesto para su devengo, de acuerdo con la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, que exista un plazo para la iniciación de las obras o entrega de las viviendas, tal presupuesto no acontece en el caso por no existir plazo. A los mismos efectos, aduce retraso desleal.

Recurre BANCO DE SANTANDER, S.A.

1. Alega error en la valoración de la prueba porque la promoción correspondiente al sector RIVAS, está finalizada y recibió la licencia de primera ocupación el 6 de julio de 2011, y por ello no procede aplicar la responsabilidad de la Ley 57/1968, lo cual afecta a 9 de los 14 contratos controvertidos ( Edemiro; Jose Carlos + Rosario; Leon + María Cristina; Efrain; Patricio; Martin + Alfredo; Landelino + Blanca; Celestina + Felipe + Clara; Casilda + Porfirio. ).

2. Aduce error en la valoración de la prueba relativa a la causa de baja de los cooperativistas, argumentando que nada tienen que ver con el retraso en la entrega de viviendas, sino a diferentes motivos personales, y a esos efectos expone una relación de las circunstancias indicadas para cada uno de los casos. También alega que, en la fecha de cursarse las bajas, unas viviendas se habían terminado y otras estaban en plazo de terminación, de modo que ningún incumplimiento se produjo en ese momento. Reprocha a la Sentencia no haber tomado tampoco en consideración que, si bien la mayor parte de los demandantes se dieron de alta en la cooperativa en el año 2000, una parte de ellos entran a formar parte de la Cooperativa por subrogación entre el año 2006 y 2011, oscilando las bajas entre 2008 y 2012

3. Asegura que no están demostrados todos los pagos. De acuerdo con los datos expuestos en el recurso, afirma que un importe mínimo puede considerarse ingresado en la cuenta abierta por la Cooperativa en BANCO DE SANTANDER. Argumenta que la mayor parte de los ingresos se documentan en la ficha de cooperativista, lo cual, a su juicio, no constituye prueba justificativa del pago, como tampoco debe considerarse prueba suficiente el reconocimiento del crédito por la Administración Concursal. Argumenta que las órdenes de transferencia tampoco justifican el pago, pues puede ocurrir que por circunstancias posteriores no se lleve a cabo. A su juicio, tampoco las domiciliaciones periódicas justifican los pagos, pues no se demuestra que tales abonos fueran a parar la cuenta abierta por la Cooperativa en la cuenta de BANCO DE SANTANDER, y lo mismo afirma respecto a los movimientos de la cuenta bancaria de los demandantes, concluyendo que esas cantidades no pueden considerarse dentro de la esfera de control de BANCO DE SANTANDER, tanto por la gran cantidad de Entidades bancarias implicadas, como de los sistemas de pago realizados y la ausencia de identificación en los contratos de una Entidad encargada de avalar o asegurar los anticipos, todo lo cual reitera nuevamente y amplía en el cuarto motivo de recurso.

4. Alega que los demandantes no han demostrado que la adquisición de las viviendas fuese con finalidad residencial.

5. Pide que, con carácter subsidiario, se acuerde suspender el devengo de los intereses en la fecha de declaración del concurso de acreedores de ÁREA NORTE. Afirma que el régimen legal de imposición de intereses ha de ser el previsto en el artículo 1.108 CC. Subsidiariamente insta que se aplique el artículo 152.1 Ley Concursal. También aduce retraso desleal.

6. Finalmente, insiste en las excepciones de falta de legitimación activa y prescripción de la acción.

Recurre BBVA, S.A.

1. Alega que la acción está prescrita, pues entiende que resulta aplicable el mismo plazo de 2 años previsto en la Disposición Final Tercera de la Ley 20/2015(que modifica la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999) para la caducidad del aval, que se cuenta desde el incumplimiento del promotor.

2. Impugna igualmente el pronunciamiento sobre intereses, pues considera que la Ley 57/68 no recoge que sean las entidades financieras las que deban pagar los intereses desde la baja efectiva del cooperativista, por lo que son aplicables los artículos 1.101 y 1.108 CC. De igual modo alega que se produciría un enriquecimiento injusto a favor de los demandantes porque la baja voluntaria, sea o no justificada, implicaba una penalización económica, de acuerdo con los Estatutos de la cooperativa. Como otros apelantes, alega que no hubo fijación de plazo para entrega de viviendas e inicio de construcción, de manera que no hay fecha de incumplimiento, y los demandantes demoraron sin justificación la interposición de la demanda. Por ello, entiende que, subsidiariamente, sólo procedería el devengo de intereses desde la fecha de presentación de la demanda.

3. Al igual que BANCO DE SANTANDER, considera que, al haber sido la promotora declarada en concurso de acreedores, debe quedar en suspenso el devengo de intereses durante la tramitación del concurso.

4. Finalmente, impugna el pronunciamiento sobre costas al entender que concurren en el caso serias dudas de derecho.

Recurre UNICAJA BANCO, S.A. (antes LIBERBANK, S.A.) planteando como único motivo de apelación el relativo a la suspensión de devengo de intereses por hallarse la promotora en situación de concurso de acreedores.

Tal y como hemos resumido las pretensiones de las partes en esta alzada, y para facilitar la resolución del caso en esta alzada, podemos agrupar los motivos de apelación de las cinco apelantes del siguiente modo:

A) Cumplimiento por la Cooperativa de sus obligaciones de entrega de viviendas e inicio de las obras;

B) No justificación por los cooperativistas de los ingresos de las cantidades cuya devolución reclaman;

C) Prescripción de la acción;

D) Improcedencia del devengo de intereses de la Ley 57/1968 (norma aplicable y retraso desleal);

E) Suspensión del devengo de intereses durante la tramitación del concurso de acreedores;

F) Ausencia de prueba de la finalidad residencial de las viviendas (la falta de legitimación activa reiterada por BANCO DE SANTANDER es excepción de fondo - ad causam-, no procesal como la califica, por ello será abordada en el contexto que corresponde);

G) Costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

1 La tesis de BBVA de trasladar al ámbito general de la garantía dispuesta en la Ley 57/1968 el plazo de caducidad del aval previsto en el apartado c) de la Disposición Final Primera dos de la Ley 38/1999 tras su modificación por Ley 20/2015, que únicamente esa Entidad defiende en este proceso, no resulta en absoluto admisible, a juicio de la Sala, pues con toda claridad la norma, cuyo texto literal dice: " c) Transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval", se refiere a una garantía concreta, el aval, y a ninguna más. A esos efectos debe tenerse en cuenta que la responsabilidad genérica por omisión de la Entidad Bancaria es por no haber exigido las garantías, entre ellas el aval, de tal manera que, además de no estar circunscrito el ejercicio de la acción a un plazo específico, no hay ninguna razón que justifique limitar el derecho de los compradores perjudicados realizando una interpretación extensiva y analógica del precepto como la pretendida, pues, por encima de todo, supondría contravenir la finalidad garantista buscada por el Legislador de 1968, que se ha mantenido y ampliado en las sucesivas reformas legales, y, en especial, en la interpretación jurisprudencial de acuerdo con los criterios hermenéuticos contenidos en el artículo 3 CC, los cuales son ignorados por completo en la tesis que rechazamos.

2 La reiteración de la excepción de prescripción de la acción defendida por BANCO DE SANTANDER en su contestación a la demanda, tuvo como fundamento el transcurso del plazo de 15 años previsto en el artículo 1.964 CC porque, al haberse formalizado los contratos entre 1998 y 2003, ya estaba cumplido cuando se interpuso la demanda el 31 de julio de 2019. Tampoco esta formulación de la excepción merece acogimiento, pues el momento para poder ejercitar la acción destinada a reclamar la ejecución de la garantía se produce cuando el plazo de entrega o de inicio de obra se incumplió, o, en caso de no fijarse plazos en el contrato, cuando el tiempo transcurrido resultara tan extenso que permita razonablemente temer que la promotora va a incumplir sus obligaciones. Por eso, en modo alguno puede tomarse en cuenta la fecha de firma de los contratos, y menos cuando esta misma apelante pone fecha de terminación de la promoción de RIVAS en 2011, tiempo desmesuradamente extenso cuando se pone en relación con las fechas antes indicadas.

TERCERO. - INCUMPLIMIENTOS POR LA PROMOTORA

1 Ciertamente, como afirman las apelantes, la cuestión que se nos plantea no puede ser resuelta sin valorar las circunstancias particulares de cada caso, pues en ella concurre un elevado grado de casuística al acumularse acciones de 51 cooperativistas, con diferentes razones dadas para justificar la petición de baja y 6 promociones distintas (sectores de PASEO DE LA DIRECCIÓN, MONTECARMELO II, POZUELO, RIVAS, TRES CANTOS y ALGETE), en las que una está terminada (RIVAS) y el proyecto de otra se abandonó (ALGETE), mientras la de TRES CANTOS no obtuvo licencia de obras hasta el día 11 de enero de 2012, y las otras tres no constan, siquiera, con esa autorización administrativa concedida; donde, además, unos demandantes se incorporaron a la cooperativa en sus años iniciales (1998, 1999, 2000 y 2003), mientras otros se adhirieron por subrogación en periodos intermedios (2004, 2005, 2006), y otros lo hicieron bastante más tarde (2007, 2009, 2010, 2011); unos indicaron causa de baja, otros no, de otros ni siquiera consta solicitud ni aprobación por la cooperativa; los hay que recibieron cheques y pagarés de la cooperativa destinados a reintegrarles los pagos realizados. Por eso, para enfocar adecuadamente el examen se hace preciso tomar como referencia los criterios fijados por el Tribunal Supremo resumidos en su Sentencia 173/2021, cuando dice:

" Es cierto que la sentencia de pleno 133/2015 citada en el recurso declaró que "la extinción por mutuo disenso de los contratos de compraventa de vivienda sujetos a la Ley 57/1968 extingue también la garantía de las cantidades anticipadas a cuenta del precio siempre que ese mutuo disenso sea anterior al vencimiento del plazo para el inicio de la construcción o, si esta ya se hubiese iniciado cuando se celebró el contrato de compraventa, al vencimiento del plazo establecido para la entrega de la vivienda", y a su vez recuerda que la sentencia de pleno 218/2014, de 7 de mayo , también exigió para la ejecución del aval el incumplimiento del vendedor, ciertamente que "por cualquier causa", pero asimismo siempre que constituya incumplimiento propio del vendedor y no renuncia anticipada del comprador aceptada por el vendedor. De ahí que concluya declarando lo siguiente:

"Cuestión distinta sería que la extinción del contrato de compraventa por mutuo disenso hubiera sido posterior al vencimiento del plazo contractual para la entrega de la vivienda, pues en tal caso el incumplimiento del vendedor ya se habría producido y, de no cumplir él con la devolución de las cantidades anticipadas, tendría que hacerlo su garante".

(...) Sin embargo, lo que nunca ha admitido la jurisprudencia es que los cooperativistas, aun en caso de omisión de un plazo para el inicio de la construcción o para la entrega de las viviendas, queden a expensas de la cooperativa sin posibilidad ninguna de recuperar las cantidades anticipadas, pues entonces se vulneraría abiertamente el carácter irrenunciable que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuye a los derechos de los adquirentes de viviendas en construcción. (...

...) Como en los casos de las sentencias 2/2020 y 459/2019 , también en este la decisión de rescindir la relación contractual por la que optaron los cooperativistas-demandantes, dándose de baja de la cooperativa tal y como les facultaban sus estatutos, con reintegro de sus aportaciones, no obedeció a una voluntad contraria a la adquisición de la vivienda, sino exclusivamente a la circunstancia -incontrovertible a la luz de los hechos probados- de que la construcción no solo no había finalizado en plazo sino que ni tan siquiera había comenzado a iniciarse casi trece años después de constituirse la cooperativa, casi diez desde que se prestó el aval y casi ocho años después de que los propios cooperativistas- demandantes firmaran su incorporación a la misma e hicieran sus primeras aportaciones ."

En el texto transcrito se aprecia que la decisión de darse de baja no precisa mayores explicaciones por el cooperativista cuando éstas resultan objetivamente manifiestas por el efecto lesivo para los intereses del socio derivado de la frustración de sus expectativas como consecuencia de evidenciarse un curso temporal excesivo, e incompatible con las esperanzas depositadas. Obviamente esto será así en todo caso cuando, como ocurrió en la promoción de ALGETE, se abandonó el proyecto de construcción por la cooperativa y, además, así lo indicaron en sus respectivas solicitudes de baja; son los casos de los siguientes demandantes: Jose Pedro, Mónica, María y Amparo.

Más compleja es la situación respecto a la promoción de RIVAS, que, según el documento 3 de la contestación a la demanda formulada por BANCO DE SANTANDER, recibió licencia de primera ocupación para 107 viviendas el día 6 de julio de 2011, once meses antes de solicitar el concurso de acreedores el día 6 de junio de 2012. En concreto respecto a Jose Carlos e Rosario no consta solicitada baja, y en la documentación se muestra una ficha de adjudicación de la cooperativista en fax datado en 5-5-2011, donde parece que la vivienda estaba en trámite de adjudicación. (doc. 15 de la demanda). Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, según resulta de ese documento, se incorporaron a la cooperativa en 2003, y cuando presentan la demanda no consta que se les haya hecho entrega de la vivienda. Por eso, cuando ejercitan la acción promovida en la demanda, que en ese momento les ofrecía ya la D.A. PRIMERA, cuatro Ley 38/1999, implica la decisión de darse de baja por no cumplirse sus expectativas de recibir la vivienda después de transcurridos 16 años, expectativa difícil de cumplir porque en el momento de presentar la demanda la cooperativa había sido declarada en concurso de acreedores. Este caso, que es el más extremo de la promoción correspondiente a ese sector, sirve como ejemplo para valorar que, incluso en la única promoción terminada, el retraso en las entregas era enorme, lo cual justifica extenderlo a otros casos similares, aunque hayan indicado como causas para la solicitud de baja menciones como las meras referencias a " motivos personales", pues la ambigüedad del término permite comprender que en él caben muchas razones, como la frustración por la tardanza, la pérdida de interés por el tiempo transcurrido, las crisis personales que puede haber causado el retraso, etc. De igual modo, el incremento de costes y empeoramiento de la situación económica indicado por uno de los cooperativistas que eligió esta promoción, está directamente relacionado con el retraso, convirtiendo esos factores en una consecuencia lógica y previsible que sirve para motivar la razón esencial de la decisión resolutoria, que es la no entrega de las viviendas en un plazo lo suficientemente razonable para hacer asumible el sacrificio económico soportado por el cooperativista, pues con sus aportaciones no sólo está pagando el precio de compra, sino que está financiando la construcción de la vivienda elegida. Ejemplo de todo ello son los casos de: Efrain, Patricio, Martin y Alfredo, Landelino y Blanca, Felipe, Diana y Celestina o Casilda y Porfirio.

Respecto a las promociones en el sector TRES CANTOS, lo alegado en el recurso por CAIXABANK cuando afirma que evolucionaba con razonable normalidad, no se adujo en su contestación a la demanda, de modo que supone una innovación en esta alzada que no puede ser tomada en consideración. Pero, además, el cumplimiento de la cooperativa no se produce por estar desarrollando la promoción, ni siquiera por hacerlo con "razonable normalidad" desde la percepción subjetiva e interesada del que se defiende, sino por no haber logrado hacer la entrega de la vivienda al cooperativista en el momento de instar la baja. A esos efectos, el retraso se constata claramente en el documento 3 aportado por BANCO DE SABADELL con su contestación a la demanda, donde se pone de manifiesto que hasta el día 11 de enero de 2012 no fue concedida licencia de obras por el Ayuntamiento. Se aprecia en la documentación aportada junto a la demanda que todos los cooperativistas que eligieron ese sector para la compra de sus viviendas se dieron de baja cuando las obras no se habían iniciado y tras haber transcurrido un elevado número de años desde la constitución de la cooperativa, incluso en algunos como el de Agustín y María Inés, que se incorporaron a la cooperativa en abril de 2000, habían transcurrido más de 9 años cuando deciden darse de baja. En definitiva, ya se había producido el incumplimiento cuando decidieron resolver el contrato, siendo a esos efectos indiferente el motivo aducido para solicitar la baja pues el elevado lapso temporal entre la constitución de la cooperativa y el momento de darse de baja sin haberse iniciado las obras, es razón objetiva para considerar determinante esa circunstancia en la toma de la decisión, aunque se hayan alegado circunstancias en apariencia ajenas, pues éstas, como el desempleo o la separación matrimonial, son factores concurrentes que, por agravar la situación económica del cooperativista, justifican su imposibilidad de continuar esperando, no ya una entrega que debió producirse hace tiempo, sino, lo que es más grave, el inicio de las obras.

Si lo anterior resulta claro, a juicio de esta Sala, para desestimar los motivos de apelación que inciden en la ausencia de incumplimiento de la cooperativa, con mayor razón se traslada al resto de las promociones, pues las de PASEO DE LA DIRECCIÓN, MONTECARMELO II y POZUELO, no consta que se hayan iniciado las obras, mientras existen otras a las que ni siquiera se las había atribuido un sector cuando los cooperativistas se dieron de baja. Algunos, incluso, como el caso de Andrés, incorporado a la cooperativa en julio de 1998, no llegó a solicitar la baja, de modo que en el momento de presentar la demanda habían pasado más de 20 años sin ni siquiera tener atribuido un sector para la construcción de la vivienda.

2 En el contexto que analizamos debe responderse al motivo de apelación propuesto por BANCO DE SANTANDER relativo a la ausencia de prueba de la finalidad residencial, pues, de ser así, el cooperativista correspondiente carecería de acción para reclamar, independientemente del retraso en el inicio de las obras o en la entrega de la vivienda. A esos efectos hace una relación de los cooperativistas que, por disponer de varios inmuebles, no tenían, a su juicio, finalidad residencial con la vivienda que pretendían adquirir en el momento de incorporarse a la cooperativa. Sin embargo, además de no ser un factor excluyente de la garantía legal el hecho de poseer varios inmuebles, y menos cuando están en otras poblaciones o se trata de elementos accesorios, como garajes y trasteros, lo que impide obtenerla es la finalidad especulativa o comercial, bien porque se adquiera con la única intención de revender, o para explotar económicamente la inversión. Conocer esa finalidad, si existe, es verdaderamente complejo, pues se desarrolla en el plano oculto de las motivaciones sin trascender al conocimiento ajeno, y donde es incluso concebible la voluntad deliberada de aparentar una finalidad diferente para obtener la cobertura legal. De ese modo, el análisis de los hechos obliga a extraer la prueba por medio de presunción judicial, basada en sucesos o actos constatados cuya única explicación posible, o la más probable, venga dada por la finalidad especulativa o comercial de la inversión. Tales hechos no constan ni siquiera alegados, y, por el contrario, la adquisición de un inmueble en régimen de cooperativa, que implica esperar al inicio de obras, desarrollo de construcción y entrega, no permite presumir que por disponer de otra u otras viviendas en la misma población, la finalidad del comprador no vaya a ser destinarla a desarrollar en ella su vida junto a su familia, pues tratándose de una inversión a futuro y en formación, nada impide comprender que con la entrega de la nueva se pretendiese sustituir el lugar de habitación hasta ese momento ocupado. Por tanto, procede desestimar también este motivo de recurso.

CUARTO. - JUSTIFICACIÓN DE LOS INGRESOS POR LOS COOPERATIVISTAS.

Con relación a este particular compartimos y hacemos nuestra la valoración de la prueba y argumentos de la Sra. Magistrada de primera instancia. A esos efectos resulta determinante la relación de aportaciones presentada con la demanda respecto a cada uno de los cooperativistas, donde aparece una ficha en la que la cooperativa indica cada una de las aportaciones realizadas y las cuentas bancarias donde tales ingresos se produjeron. Esta prueba, en cuanto es un reconocimiento de deuda de la cooperativa delimitado por medio de su propia contabilidad, debe entenderse suficiente, aunque no se acompañe para todos los concretos justificantes de ingreso, que el cooperativista puede no tener ya en su poder después del tiempo transcurrido, de tal manera que para desacreditar el hecho así demostrado, no basta con negarlo, sino que debe demostrarse por las demandadas que han alegado la excepción, la irregularidad o incorrección de los datos contables, lo cual no es objeto de este proceso.

QUINTO. - RETRASO DESLEAL. DEVENGO DE INTERESES

1 Los cooperativistas que se dieron de baja antes de presentada la demanda lo hicieron entre los años 2009 y 2012, constando que, pese a considerar la cooperativa que la baja estaba justificada, sólo en algunos casos libró cheques y pagarés para la devolución, que resultaron impagados. Ello revela las dificultades de la cooperativa para atender las peticiones de los socios que decidían resolver sus contratos, y permite apreciar un escenario donde resulta comprensible que los cooperativistas, antes de afrontar los gastos de un proceso, especialmente si lo hacía cada uno en solitario, esperaran a conseguir la devolución directamente de la cooperativa. Si a ello se une que la declaración de concurso voluntario de acreedores tuvo lugar en julio de 2012, con los consiguientes trámites judiciales en los que cada uno de ellos se ven obligados a intervenir, así como el inevitable retraso que un procedimiento con tan elevado número de partes interesadas puede causar hasta constatar la medida en que pueden o no ver satisfechas su pretensiones económicas en el procedimiento concursal, el tiempo transcurrido desde que pudieron ejercitar las acciones contra las entidades bancarias hasta la presentación de la demanda, aun siendo elevado, está justificado, y en absoluto se concibe con la voluntad de obtener un beneficio incrementando los intereses aprovechándose del retraso que pueda considerarse abuso de derecho en los términos previstos por el artículo 7.2 CC.

2 Por otro lado, como ya dijimos en muchas Resoluciones anteriores, entre otras la Sentencia dictada en el recurso de apelación 381/2018, en principio podría entenderse que el interés legal establecido en los artículos 2 y 3 L 57/68 es interés por mora y se devengaría hasta el momento en que se haga entrega del importe adeudado, es decir antes y durante la ejecución, como así resulta de lo establecido en el apartado c) de la disposición adicional primera L 38/1999 " c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.". Sin embargo, el Tribunal Supremo en su Sentencia 420/2017 ha declarado que se trata de intereses remuneratorios, y aunque no explica la razón, puede entenderse que está en el objetivo de retribuir al comprador por un dinero entregado al promotor, del que éste se ha valido para financiar la construcción, beneficiándose de ello también la entidad bancaria en cuanto depositaria del dinero ingresado en las cuentas que gestiona.

Es cierto que la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, sin modificar expresamente la Ley 57/68, dispuso la aplicación de ésta a las ventas de viviendas en construcción, cuando los anticipos del precio se recibieran por los promotores o gestores, fijando en esos casos como interés a devengar por las cantidades anticipadas, el legal del dinero vigente hasta el momento de la efectiva devolución, entendiéndose que el día inicial para el cómputo es el que resulte de la referida Ley 57/68. Ésta no fija un momento concreto, pero en la medida que la obligación legal, tal como se regulaba en la condición primera del artículo 1, impone la garantía de devolución desde el momento de la entrega del dinero, es desde entonces cuando empieza el devengo del interés, pues el deber impuesto en el precepto no es sólo devolver las cantidades entregadas a cuenta, sino hacerlo incrementadas con el interés, de modo que la obligación remuneratoria del interés nace con la constitución de la garantía, no después. Otra razón para verlo así es que esta garantía se muestra para el garante como una obligación condicional del tipo recogido en el artículo 1.118 CC, forzándole a prever que en caso de no entregarse la vivienda en la fecha pactada deberá afrontar el pago del interés, por eso éste nace ya en el momento de constituirse la obligación, no cuando es requerido.

3 Finalmente, junto a ese tipo de intereses de naturaleza remuneratoria, son también aplicables los moratorios de naturaleza indemnizatoria para resarcir al cooperativista en su derecho a recibir la restitución de su aportación, más la remuneración analizada anteriormente, los cuales constituyen su crédito capitalizado, de tal manera que el retraso en la devolución constituye un perjuicio indemnizable en los términos dispuestos por los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 CC.

Procede, por tanto, desestimar los motivos de apelación planteados sobre esta cuestión.

SEXTO. - SUSPENSIÓN DEL DEVENGO DE INTERESES

De las tres demandadas que formulan esa pretensión en sus respectivos recursos de apelación, ninguna de ellas lo hizo en las correlativas contestaciones a la demanda, pese a estar ya declarado en ese momento el concurso de acreedores de la cooperativa, lo cual contraviene el principio pendente appellatione nihil innovetur, inspirador de la regulación actual como lo pone de manifiesto la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dice: " La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia. .", o como ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006: " contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas", criterio sostenido por otras muchas resoluciones del Alto Tribunal como la de 25 de septiembre de 1999 o la de 30 de enero de 2007.

De cualquier forma, la norma contenida en el artículo 152 TR Ley Concursal es aplicable al crédito de los cooperativistas con la concursada, pero no frente a quienes tienen la obligación de garantizar la restitución de las aportaciones. La norma concursal tiene por finalidad evitar que la contabilización de los intereses que se fueran devengando durante el concurso altere el principio de igualdad entre los acreedores impidiendo que, ante la insuficiencia de patrimonio del concursado, el devengo de intereses durante la tramitación condicione las posibilidades de pago a todos los acreedores de manera equilibrada, de ahí que el actual artículo 440 (antiguo artículo 59.2 de la Ley Concursal, en su redacción originaria), posibilita satisfacerlos si existe remanente después del pago de la totalidad de los créditos concursales. Y por eso mismo, se trata de un efecto suspensivo que únicamente tiene lugar en el marco del procedimiento concursal, pero no en el cumplimiento de la garantía.

Procede, pues, desestimar también este motivo de recurso.

SÉPTIMO.- En lo relativo a las costas de la primera instancia, no consideramos que concurran en el caso especiales dudas de derecho que justifiquen la no imposición a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC, y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso.