Sentencia Civil 77/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 206/2022 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Simón, actor en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 7 de diciembre de 2.006, modificada por la de 16 de julio de 2.013, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 25 de febrero de 2.021, interesando de la Sala, en definitiva, se atribuya el uso del domicilio familiar a ambos litigantes por periodos alternos de 1 año, en los términos expresados en su escrito fechado a 6 de abril de 2.021, al que nos remitimos en este aspecto, dándolo por reproducido en lo sustancial en aras a la brevedad; solicita al tiempo se extinga la pensión de alimentos fijada a la sazón en beneficio de la común descendiente Esmeralda, mayor de edad, así como la pensión compensatoria reconocida a la ex esposa por desequilibrio, en importe de 150 € al mes, o, subsidiariamente, se limite en el tiempo su percibo al periodo de 1 año.

Se opone al recurso la contraparte interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992, entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- La pretensión referida al uso de la vivienda familiar ha de ser estimada en lo sustancial, para acordar su atribución, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, a uno y otro litigante de manera alternativa y sucesiva por años, comenzando por la ex esposa que lo viene utilizando, con inicio del cómputo a la fecha de la notificación de la presente resolución, y hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, debiendo el que la ocupe en cada momento atender los gastos propios del uso, como suministros y consumos.

Es aquí de aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor:

1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, en ausencia de hijos menores, como acontece en autos (la común descendiente a quien se atribuyó en auto de medidas provisionales coetáneas, en este punto elevado a definitivo en sentencia de divorcio, en razón a su minoría de edad, es mayor de edad e independiente económicamente de sus progenitores, o cuando menos se encuentra en disposición de estarlo, como luego se razonará), ha de basarse en presupuestos de interés necesitado de mayor protección, siendo que en el presente caso no concurre ni en uno ni en otro litigante, cuando ambos se encuentran en condiciones semejantes, tanto por edad, como por estado de salud y capacidad, caudal y medios, para dar cobertura a esta básica necesidad en cualquier otro inmueble igualmente digno, sin que conste hayan de hacerlo uno u otro perentoriamente en el familiar, que carece de características especiales, como pudiera ser, a título de ejemplo, la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación a minusvalía o discapacidad, y en un momento en que puede resultar ya excesivo al alojamiento de una sola persona.

La perpetuación de la convivencia con Esmeralda no hace recaer en Dª. Serafina mayor interés necesitado de protección, como tampoco el hecho de que presente diversas afecciones que no se acreditan invalidantes, y que en su mayoría sufre gran parte de la población, como comunes, o que padezca depresión y ansiedad reactiva, efecto negativo que a la generalidad de las personas acarrea la patología de la familia, pues nada de ello impide a la demandada aquí recurrida alojarse en otra vivienda diversa de la que constituye domicilio conyugal, recordando que no es preceptivo dar solución habitacional en régimen de propiedad, sino que puede llevarse a cabo de manera igualmente suficiente y digna en el de alquiler, como lo hizo Dº. Simón desde la ruptura.

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta del inmueble, o incluso siendo de propiedad ajena, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso es siempre temporal en el marco del derecho de familia, sin que sea dable su atribución con indefinición temporal; concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil, caso de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial de mediar pacto.

Ha de hacerse mención del criterio del Tribunal Supremo, sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012, en las que se reseña que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca; en consecuencia, la convivencia madre hija a que se alude en la disentida, no puede servir de base a la atribución exclusiva y excluyente de repetido uso en favor de la ex esposa, máxime cuando, reiteramos, Esmeralda es mayor de edad y se encuentra en situación de atender por si misma el propio sustento.

La atribución de uso alternativa sucesiva postulada, independientemente de que se haya iniciado la tramitación del correspondiente proceso liquidatorio, que puede dilatarse en el tiempo, es solución común y ordinaria en el foro en situaciones como la presente, en evitación de comportamientos obstruccionistas a repetida liquidación o división, o a la venta, susceptibles de desplegar por el beneficiado, que hicieran irreales e ilusorios los derechos dominicales del otro legítimo cotitular.

Tal pronunciamiento conlleva que el ocupante al que en cada momento corresponda la alternancia, haga frente a los gastos derivados del uso, tales como suministros, consumos y demás propios de la ocupación.

CUARTO.- En lo que respecta al segundo de los motivos de recurso, referido a la pensión de alimentos a cargo del progenitor y en beneficio de la común descendiente Esmeralda, mayor de edad, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de su estimación, para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, su extinción son efectos desde esta fecha.

Hemos de hacer referencia al contenido del artículo 142 del Código Civil, que condiciona los alimentos por educación e instrucción del alimentista a que no haya terminado su formación por causa que no le haya sido imputable.

Esmeralda concluyo en el pasado los estudios superiores por ella misma seleccionados, constando en curso el proceso la realización de Master Universitario en Psicología General Sanitaria (Habilitante), que, por su duración, habrá concluido en el presente, en cuanto consta su inscripción en el curso académico 2.019/2.020.

Resulta del informe de vida laboral que de la misma obra en autos (folios 300 y siguientes, documento al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido), la incursión por su parte, si bien tímida, en el mercado laboral, de donde cuenta ya con alguna experiencia, y nada le impide ahora acceder a empleos en el marco en el que se ha formado.

En cualquier caso, si aún no ha alcanzado el estatus de independencia, es ello ajeno a la ruptura matrimonial de sus progenitores, siendo debido ya a su propia actitud, ya a la situación actual de crisis económica y laboral que nos afecta, por lo que consideramos que a esta fecha, y a su edad, 31 años cumplidos, como nacida a NUM001 de 1991, en que no es en absoluto reprochable la inserción en el mercado laboral, como hemos anticipado, se encuentra Esmeralda en condiciones de atender por sí misma sus necesidades, en cuanto ha dispuesto de tiempo razonable para completar la formación concluida, y dedicarse a la búsqueda activa de un empleo que le permita subsistir con dignidad y autonomía respecto de sus progenitores.

A nada nos determina el mantenimiento del presupuesto convivencial con la progenitora, que no es sino mera opción que, por más que pueda considerarse irreprochable, no la mantiene artificialmente en el marco de un proceso de familia, de divorcio de sus padres, en sede de modificación de medidas.

Por ello, se considera procedente la extinción postulada de la pensión de alimentos a cargo de Dº. Simón en el seno de este proceso de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil.

Si en este momento Esmeralda no dispone de puesto de trabajo ni de ingresos, o decide continuar estudiando, lo hará en concepto de libre decisión que no debe gravar al padre, en el marco de un juicio matrimonial, sin perjuicio, claro está, del derecho que asiste a la beneficiaria, si precisare de alimentos, de acudir al proceso propio correspondiente (juicio verbal, artículo 250.1.8 de la L.E.Civil), frente a ambos progenitores obligados, fuera del de divorcio de sus padres, pues ya la situación de necesidad y responsabilidad de contribuir del progenitor, derivará no de la ruptura del matrimonio de los litigantes, sino de la precariedad laboral de la hija, o, en su caso, de causas en exclusiva dependientes de la voluntad de esta, por falta de dedicación a los estudios, o de esfuerzo en la obtención de un trabajo, o de las características actuales del mercado laboral.

Procede en consecuencia la estimación del motivo de recurso, al constatarse una efectiva variación de circunstancias respecto de las contempladas al momento de la quiebra matrimonial, en términos previstos por el legislador para operar la modificación, como hemos dicho, con efectos desde la fecha de la presente resolución.

QUINTO.- Entrando en el examen del final motivo de recurso, afectante a la pensión compensatoria reconocida en su momento a Dª. Serafina por desequilibrio derivado de la ruptura del matrimonio por divorcio, ha de correr la pretensión extintiva igual suerte estimatoria que las anteriores, con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia -por la diversa naturaleza del mecanismo, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.021-, en cuanto consideramos desaparecidas por completo todas las diferencias que a la sazón se hubieran podido apreciar entre los ex consortes por consecuencia de la crisis del matrimonio, y si alguna todavía se advirtiera, resultará por completo ajena a la familia, al matrimonio, a la ruptura, al ex esposo o a la necesidad de dedicación de la mujer a la hija habida en común, tan solo atribuible a otros factores, como puedan ser las características propias del puesto de trabajo que se desempeñe, sector seleccionado para prestar los servicios, actitud y esfuerzo personal, propio azar o suerte personal, desacertada gestión de los recursos, prolongada situación de enfermedad, incapacidad o minusvalía sobrevenida....etc.

Consta en las actuaciones que al tiempo de establecerse pensión compensatoria en beneficio de Dª. Serafina, esta carecía de todo ingreso, y del mantenimiento de tal circunstancia se partió en ulterior proceso de modificación de medidas, sentencias de 7 de diciembre de 2.006, 16 de julio de 2.013 y 16 de diciembre de 2.014, esta última de la propia Sala (documentos obrantes a los folios 31 vuelto y siguientes, y 73 y siguientes de autos), cuando en el presente consta que la demandada recurrida dispone de manera periódica, regular y estable de retribuciones procedentes de pensión del sistema público de la Seguridad Social, ascendentes a 767Ž57 € mensuales netos, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, pues así se infiere sin duda de ninguna especie de la lectura del documento obrante al folio 57 de lo actuado, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad.

Dicha pensión, por más que sea modesta, permite a la ex esposa atender con suficiencia y dignidad, sin nada necesitar del ex marido, a quien no le une ya vínculo alguno, las propias necesidades, que no constan elevadas, en un momento en el que no aflora al proceso deba afrontar cargas económicas, como tampoco familiares, más allá de las que voluntariamente quiera asumir, habida cuenta la situación de mayoría de edad y disposición ya vista de la única hija común habida de este matrimonio.

Como se indicó en el tercer fundamento jurídico de la presente resolución, y a mayor abundamiento de lo antes indicado y de cuanto luego se razonará, Dª. Serafina viene afecta de patologías, más las mismas, además de no resultar invalidantes, son las padecidas por buena parte de la población. Su edad no se puede calificar de avanzada, es ya remota la atención pasada a la familia, no existe la presente, y menos aún es previsible que surja en perspectivas de futuro la necesidad de atención a la misma.

Es muestra incluso de la desaparición del desequilibrio el hecho de que, del resultado de la consulta integral realizada por el órgano judicial de ambas partes, se desprenda similar capacidad de ahorro en Dª. Serafina que en Dº. Simón (documentos obrantes a los folios 51 y 152 de lo actuado, a los que también nos remitimos y damos por reproducidos en lo sustancial).

En otro orden de consideraciones, se ha venido percibiendo en el supuesto que se enjuicia pensión compensatoria por tiempo similar al que ha durado la convivencia, puesto que el auto de medidas provisionales viene fechado a 9 de mayo de 2.005, y la extinción se decreta a febrero de 2.021.

Por todas las razones expuestas es procedente la estimación del recurso, para acordar la extinción de la pensión compensatoria reconocida a la sazón al amparo del artículo 97 del Código Civil, al constar desaparecido por completo el evidente desequilibrio que en su día genero a la ex esposa la ruptura de su matrimonio, y ello independientemente, reiteramos, de cuál sea su estado de salud, máxime cuando las afecciones son sobrevenidas, y no determinantes de la perpetuación en cuanto tampoco dan lugar al resurgimiento.

Así, en numerosas ocasiones hemos venido puntualizando en esta Sala, que el art. 100 del Código Civil establece que la pensión compensatoria sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge; es decir su modificación cuantitativa está legalmente condicionada ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio "sólo" y el adjetivo "sustanciales" empleados en el texto legal.

Es cierto que el citado artículo prevé la posibilidad de variar el "quantum" inicialmente establecido en los términos señalados, lo que podría hacer pensar en la posibilidad tanto de un incremento como de una aminoración de la pensión; sin embargo es difícilmente concebible, salvo supuestos excepcionales, la primera de las alternativas ya que el desequilibrio que ha de valorarse y corregirse es el existente al tiempo del cese de la convivencia. En la mayoría de los supuestos el hipotético incremento ulterior de fortuna del obligado obedecerá además, en la mayor parte de los casos, a su propio esfuerzo individual, ya sin la cooperación del otro cónyuge ajeno a la bonanza económica sobrevenida y que podría situarle además en determinados casos en un nivel superior al disfrutado en el matrimonio, lo que, en definitiva rompería una de las bases en que se asienta la figura examinada a tenor del inciso inicial del art. 97.Civil. Por ello la mayor parte de la doctrina sostiene que, como norma general, la modificación cuantitativa sólo puede ser a la baja y ello bien por el empeoramiento de la fortuna del deudor o por mejora de la del acreedor siempre que tales alternativas no supongan un reequilibrio susceptible de extinguir el derecho en los términos que contempla el inciso inicial del art. 101 C. Civil.

Abundando en lo expuesto y como señala Roca Trías, cuando las alteraciones se producen con independencia de la situación existente ya en el matrimonio cuya disolución causa el desequilibrio (adquisición de una herencia, premio de lotería etc.) no existe derecho a pedir la modificación de la pensión; por estas mismas razones, no es posible pedir pensión cuando con posterioridad y no existiendo desequilibrio económico en el momento del divorcio o la separación, el deudor aumenta posteriormente su fortuna: la pensión tiene un carácter indemnizatorio fijado en un momento concreto, por ello no nace un derecho posterior si el supuesto no se produjo en el previsto por la Ley.

Por ello y como regla general, se debe afirmar que el momento que determina si existe o no desequilibrio económico y por lo tanto pensión, es el de separación o el divorcio, y las circunstancias posteriores no darán lugar a aumento, disminución, o surgimiento de la pensión, ya que el artículo 100 del Código Civil utiliza criterios objetivos y no se basa en las necesidades personales de los interesados.

Al margen de ello, el derecho a pensión compensatoria, bien es sabido, no se configura como una institución equiparadora de economías desiguales, ni es de carácter vitalicio en todo caso, no pudiendo perpetuarse este modus vivendi, ni quedar a voluntad unilateral de la ex esposa la desaparición. Del dicho criterio jurisprudencial es exponente la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10 de febrero de 2.005, recaída en el recurso 1876/202, en la que se expresa:

".- La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -"sui generis"-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios......................., y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada."

Conforme a todos los antecedentes fácticos, legales y jurisprudenciales, mantener la pensión compensatoria a cargo del ex marido, no obedecería en este caso a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, en cuanto el destino o finalidad de este beneficio, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria tiene por finalidad evitar en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C.).

SEXTO.- Al ser estimado el recurso en lo sustancial, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

SEPTIMO.- La estimación del recurso, determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.