Sentencia Civil 81/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 686/2022 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Raquel, demandada en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 23 de enero de 2.013, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 22 de febrero de 2.022, interesando de la Sala se mantenga a la progenitora en exclusiva la custodia de la menor de edad Angustia, hija común de los litigantes, en los términos en que inicialmente se estableció. Subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se mantenga la pensión de alimentos a cargo del padre, o se aminore en la parte proporcional de 2 días en que la niña permanecerá con aquel, determinándola en 618Ž54 € mensuales -petición ésta a la que se adhiere el Ministerio Fiscal, no así a las restantes-, con distribución de los gastos extraordinarios en proporciones de un 70 % el padre y el restante 30 % la progenitora, frente a los porcentajes del 50 % acordados a la sazón.

SEGUNDO.- Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de una menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil , e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así como del principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ; expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quo se ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 ) dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

CUARTO.- Razona la Juez de primer grado:

".........se ha practicado informe psicosocial que concluye en la idoneidad del sistema de custodia compartida, dada la implicación de ambos progenitores en el cuidado de la menor, ejerciendo en los actuales periodos de tiempo que pasan con la niña un cuidado responsable y adecuado a la edad de la hija, conociendo sus necesidades.

Si bien existió una notable conflictividad en el pasado entre los litigantes se aprecia por la perito que su nivel ha disminuido en los dos últimos años y pese a la deficiente comunicación entre ellos, se mantienen informados de los temas importantes que afectan al menor, dando respuesta de manera eficiente a los que reclama.

Aprecia además que la menor tiene una relación positiva con ambos progenitores pues si bien muestra mayor vínculo y confianza con la madre, el padre es para la menor un figura importante con un buen grado de confianza, sintiéndose cómoda en ambos entornos familiares.

La jurisprudencia elaborada en torno a la necesidad y valoración del informe psicosocial en los procedimientos de familia por toda Sentencia nº 182/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018 mantiene que "las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos. "

En el mismo sentido la Sentencia nº 530/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de Septiembre de 2015 que dice así:" Según recuerda la sentencia de 13 de febrero de 2015, Rc . 2339/2013, ratificada por la de 15 de julio 2015, Rc. 545/2014 la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilado a los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre, dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el LEC. De este modo, sólo cuando dicha valoración no respete "las reglas de la sana crítica", podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación aceptada por el juez por la realizada por la recurrente ( STS 10 diciembre 2012).".

En el caso presente no existe elemento de prueba alguno que permita contrariar las conclusiones periciales.

Es relevante el actual reparto de tiempo, que supone pernoctas en fines de semana alternos de viernes a lunes, así como una pernocta intersemanal en la semana que le corresponda el fin de semana al padre y dos en el caso de que no le corresponda tener a la menor el fin de semana.

Resulta por ello que el cambio que ahora se reclama es mínimo y repercutiría en una mejor organización familiar, como mantiene la perito en su ratificación, sin que se haya estimado preciso, tras revisión de los antecedentes, la valoración psicológica de la unidad familiar, en uso de las facultades que concede el Art. 345 al perito designado para valorar los exámenes necesarios para la emisión del informe.

Ante ello debe accederse a la pretensión actora con un reparto de tiempo que a falta de otro acuerdo será por semanas alternas de lunes a lunes, quedando al acuerdo de los progenitores la posibilidad de establecer una visita intersemanal y su modulación.

Se mantiene el régimen de visitas fijado en la sentencia de divorcio."

QUINTO.- Este criterio decisorio se ha de hacer prevalecer desde la perspectiva de la alzada, en la que se comparten, suscriben y hacen propios los anteriores razonamientos, careciéndose por la Sala de razones serias, de peso y fundadas para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de primer grado por el subjetivo e interesado de la apelante, cuando no se evidencia error en la valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la norma en vigor por su parte.

Y es que, en efecto, en el supuesto de autos no hay motivo para privar a la menor de un sistema de custodia ordinario o común en el foro para la generalidad de las familias, en términos que reiteradamente se viene pronunciando el Tribunal Supremo, en condiciones de absoluta normalidad, cuando no concurre en ninguno de los afectados, ni adultos ni niña, patología, desajuste o indicador negativo.

A nada determina que la menor se encontrara adaptada a la pasada situación, pues ello no puede servir de excusa para petrificar la relación paternofilial, relegando la figura paterna a la de mero visitador, sin contar con otros elementos que no sean la voluntad contraria de la progenitora a este sistema de custodia, que se revela en el presente el más beneficioso.

Tampoco podemos compadecernos, por lo expuesto, para con la verbalización de la menor en la instancia de mantener el reparto de su tiempo disponible entre los progenitores, como venía establecido en sentencia de divorcio, por cuanto, siendo indiscutibles la equidistancia del vínculo y la óptima relación con el padre, lo por ella manifestado no se identifica sin más con rechazo a la custodia compartida, ello a mayor abundamiento de que a su edad no dispone del suficiente grado de madurez, juicio y criterio, cuando aún no se ha formado su personalidad para decidir por sí misma la opción de custodia más adecuada, como la que mejor ampara su superior interés.

Por lo demás, vienen informadas similares rutinas de la menor en uno y otro entorno, sin que en ninguno de ellos se detecten carencias significativas, bien al contrario, la relación con el hermano solo de padre enriquecerá sin duda a Angustia, permitiéndole disponer de otras formas de percibir la realidad, compartiendo con dicho niño educación, tiempo, ocio...etc., por lo que la mayor estancia en el domicilio del padre, y su percepción de mismo como propio, igual que el de la madre, es elemento angular para consolidad la corriente afectiva.

El perfil de personalidad de Dº. Nemesio queda fuera de toda duda, su disponibilidad horaria es la misma que la de la madre, contando con iguales medios e infraestructura que esta, en ausencia de distancias domiciliarias insalvables, así como de, en el presente, grave conflicto, más allá de las tensiones propias de toda ruptura, ya archivadas todas las denuncias y resuelto el proceso penal, dándose la circunstancia de que, además de no llegar a trascender negativamente a la menor las posibles deficiencias de relación interprogenitores, estos han sido capaces de entenderse en aspectos relevantes en la vida de la niña, como sean referidos a tratamientos médicos, a título de ejemplo, siquiera contactando a través del correo electrónico o de los respectivos letrados.

Dº. Nemesio es perfecto conocedor de todos los aspectos de la vida de su hija, con la que presenta elevada implicación e interés, así como capacidad y habilidades para el ejercicio responsable de cuantas funciones conlleva la custodia, la que podrá desempeñar sin dificultad alguna.

En definitiva, ha de desestimarse el motivo principal de recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada en lo que afecta a la custodia, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, cuando, sin descartar en este caso motivaciones subyacentes en la madre para conservar la custodia, cuáles sean perpetuar la percepción de contribución alimenticia, se revela más beneficioso para Angustia el sistema de custodia compartida, por resultar el que en perspectivas de futuro mejor avala la estabilidad de la niña tras la ruptura, en cuanto le va a permitir disponer de la igualitaria presencia de ambas figuras parentales en su vida, en situación, reiteramos, de absoluta normalidad de los afectados, adultos y niña, cuando se ha revelado perfectamente viable el modelo instaurado en el perfil de esta familia, debiendo procurarse, o en su caso preservarse equidistancia del vínculo en aras al mantenimiento de la estabilidad de la menor en todo ámbito, escolar, familiar, social...etc., y para su crecimiento como persona, siendo esta alternativa la que mejor protege sus superiores intereses, a los que se ha de dar prevalencia, por lo que ha de ser mantenida en la alzada haciéndonos eco de lo informado por la perito Trabajadora Social perteneciente al Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, cuyo dictamen, emitido a 3 de noviembre de 2.021, por más que no sea vinculante, no puede ser obviado sin causa alguna.

La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiera podido anudar la recurrente, como pueda ser establecimiento de un régimen de visitas para con el padre, respecto de las cuales, con la salvedad de la referida a pensión de alimentos ordinarios y extraordinarios, que posteriormente examinaremos, al deducirse subsidiariamente, no procede en la presente pronunciamiento.

SEXTO.- A nada nos determinan cuantas alegaciones se vierten en el escrito de recurso en orden a nulidad de actuaciones, al no concurrir en el supuesto de autos los presupuestos que al efecto se establecen en los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J., así como 225 y siguientes de la L.E.Civil, y cuando a la demandada aquí apelante no se le ha causado indefensión imputable al actuar del órgano "a quo".

Como ya manifestó esta Sala en auto denegatorio de la peticionada exploración de Angustia, fechado a 12 de julio de 2.022, hoy firme y acatado por la apelante, que no dedujo frente al mismo recurso alguno, la diligencia en cuestión fue correctamente rechazada en la instancia, al haber sido ya oída la niña en el proceso, puesto que fue practicada prueba pericial social, como se dijo, obrando dictamen fechado a 3 de noviembre de 2.021, emitido por la perito Trabajadora Social integrante del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, e íntegramente ratificado por su autora en el acto de la vista celebrada en a las actuaciones a 10 de septiembre de 2.019, en el que se reflejan las manifestaciones de la niña (folios 220 a 235 de autos, documento al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad), con mención del criterio del Tribunal Constitucional en esta materia, expresado en sentencia de 29 de julio de 2.009.

Quiere insistirse en que la práctica de meritada exploración resulta improcedente y contraproducente, en cuanto, a la vista de la prueba practicada en autos, se revela que con la misma se hubiera implicado excesivamente a la Angustia en el conflicto judicial, con sobreexposicion a la intervención de profesionales, y así lo ha entendido incluso la propia parte, pues una vez le fue notificada la resolución denegatoria la acató, a mayor abundamiento de que, como se dijo entonces y ahora reitera, se instó con carácter subsidiario, lo que no deja de ser significativo, pues hubiéramos primero de haber llevado a deliberación la solicitada nulidad de actuaciones, y demás cuestiones planteadas previamente con carácter subsidiario, para luego proceder, en su caso, a la práctica de aquella.

Se ha de hacer referencia también a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en esta materia de nulidad de actuaciones, al indicar que no cualquier irregularidad procesal desemboca necesariamente en una declaración de nulidad de actuaciones ( SSTC 4-3-86 y 12-5-87), pues la nulidad constituye un remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal, meta a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

La indefensión que la Constitución proscribe en su artículo 24.1, no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte del órgano judicial, pues el quebrantamiento de la legalidad no provoca sin más y en todo caso la eliminación o disminución sustancial de los derechos que correspondan a las partes en razón a su posición propia en el proceso ni, en consecuencia, la indefensión, no pudiendo sostener una alegación constitucional de esta naturaleza, quien con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa en que se hubiera podido incurrir ( SSTC 11-3, 13-5 y 17-6-1.987, entre otras muchas).

Tampoco podemos compadecernos para con la supuesta infracción de precepto legal o jurisprudencial sobre los requisitos para la modificación de medidas definitivas ( artículo 775 de la L.E.Civil), punto en el que hemos de remitirnos a lo razonado por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de septiembre de 2.019, en la que razona dicho Tribunal:

"Por otro lado, la menor cuando se divorciaron los padres tenía dos años y cuando se solicita esta modificación de circunstancias, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencias 564/2017, de 17 de octubre y 390/2015, de 26 de junio ), todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias, y entre la alegadas se valora fundamentalmente, que el sistema que opera desde la sentencia de divorcio, es prácticamente el mismo, con la variante de que las aportaciones económicas de los progenitores, serán ahora las mismas, siendo ello lo más razonable dada la similitud de profesiones y emolumentos ( arts. 90 y 92 del C. Civil )."

No puede aducirse error en la valoración del dictamen pericial social, cuando el mismo es claro y se evalúa por la Juez de Primera Instancia con absoluta corrección; si se emite informe tan solo por dicha profesional, prescindiéndose del de Psicólogo, se debió a la ausencia de necesidad, en aras a minimizar el impacto negativo sobre la menor de un excesivo intervencionismo, en ausencia de psicopatologías, desajustes o indicadores negativos que lo justificaran, tal y como manifestó la Trabajadora Social en repetido acto de la vista, lo que también se consintió por la aquí apelante, pues una vez le fue dado traslado del repetido dictamen, se abstuvo de interesar la intervención de Psicólogo.

SEPTIMO.- En lo que respecta a la contribución a los alimentos de Angustia, las pretensiones subsidiarias deducidas en el escrito de recurso, han de correr la misma suerte desestimatoria que la principal, pues también coincidimos en este aspecto con el criterio de la Juez de origen, cuando las diferencias económicas entre los litigantes no llegan a ser tan intensas, pues de hecho es desde luego significativo que con los ingresos reconocidos por la progenitora se permita un desembolso de alquiler de vivienda próximo a los 1.100 € mensuales y disponer de una capacidad de ahorro de unos 30.000 € que se reflejan en el resultado de la consulta integral recabada por el Juzgado de Primera Instancia, obrante a los folios 200 y siguientes de autos, a los que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducidos en lo sustancial.

En consecuencia, nada impedirá a la madre proporcionar a Angustia igual nivel de vida de que disfrute cuando le corresponda la permanencia en el entorno paterno, en un momento en que, por cierto, como recuerda la Juez de primer grado, son mayores las responsabilidades familiares del progenitor, al haber sido padre de un hijo más, y cuando ya se vincula a este, con la salvedad del comedor, al pago de los gastos escolares, que suelen ser precisamente los más elevados en que se incurre para los hijos, por lo que no viene justificada pensión de alimentos a cargo de Dº. Nemesio y a gestionar por Dª. Raquel, y lo mismo cabe decir respecto de los desembolsos extraordinarios, al no proceder otra proporción que su abono por mitad, o al 50 %, máxime habida cuenta la naturaleza de estos gastos y la excepcionalidad con que se producen en la vida de los hijos, cuando la madre dispone, igual que el padre, de ingresos propios. A mayor abundamiento en este punto de gastos extraordinarios, ningún cambio se detecta en las circunstancias que justifique operar modificación de la medida adoptada en sede de divorcio.

OCTAVO.- Al ser desestimado el recurso, se ha de condenar a la apelante al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civil.

NOVENO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.