Sentencia Civil 105/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 303/2021 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO. -

1.- En fechas 26 de marzo y 28 de noviembre de 2007 RODACAL BEYEM, S.L. (en adelante RODACAL) adquirió dos vehículos de la marca IVECO por un precio bruto de adquisición de 83.520,00€ y 89.900,00€ respectivamente.

2.- Con fecha 19 de julio de 2016 fue publicada nota de prensa por parte de la Comisión Europea en la que se hacía pública la sanción impuesta a los principales fabricantes de camiones de la Unión Europea, entre los que se encuentran CNH INDUSTRIAL N.V., FIAT CHRYSLER AUTOMOBILES N.V. IVECO S.P.A e IVECO MAGIRUS AG., como consecuencia de la infracción del derecho de competencia que se había venido produciendo desde el año 1997 hasta el 2011.

3.- IVECO ESPAÑA (en adelante IVECO ESPAÑA) forma Grupo con CNH INDUSTRIAL N.V. de la que es filial prácticamente al 100%.

4.- RODACAL demandó a IVECO ESPAÑA en ejercicio de la denominada acción "follow on", reclamando los perjuicios derivados del cartel mencionado. Estos prejuicios fueron estimados por el demandante en un 20,70% del precio de adquisición de los vehículos, en compensación por el sobreprecio abonado por la adquisición, más la repercusión de la implementación de tecnologías para cumplir las normativas medioambientales.

5.- La sentencia de primera instancia apreció la falta de legitimación pasiva invocada por la demandada y, en consecuencia, desestimó la demanda. El juez "a quo" entendió que resultaba de aplicación al caso el artículo 1902 del Código Civil, de conformidad al régimen transitorio establecido en la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 9/2017 que traspone la Directiva 2014/104. Según el juzgador, el principio de responsabilidad personal que acoge el régimen del art. 1902 no permite extender a la filial la responsabilidad por actos realizados únicamente por la matriz. Según su criterio, el sentido de la extensión de la responsabilidad (por hecho ajeno o por hecho propio según las interpretaciones) va de la filial hacia la matriz, pero no al revés.

6.- En vista de la desestimación de la demanda, la parte actora ha interpuesto recurso de apelación, que seguidamente analizaremos.

SEGUNDO: LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA FILIAL. -

Alegaciones de la parte recurrente

1.- El juzgador inadmitió indebidamente el interrogatorio de la demandada, lo cual era necesario para acreditar que IVECO ESPAÑA está participada en un 100% por CNH INDUSTRIAL.

2.- En aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, es preciso concluir que detrás de IVECO ESPAÑA se encuentra la empresa matriz CNH INDUSTRIAL, destinataria de la decisión de la Comisión Europea.

3.- La legitimación pasiva de IVECO ESPAÑA se sustenta en los conceptos de unidad y continuidad económica propios del derecho de la competencia, que rechaza un concepto estricto de personalidad jurídica individual.

4.- Tal y como ha quedado acreditado en fase probatoria, mediante el interrogatorio practicado ex artículo 381 LEC, la actora compró el vehículo a IVECO ESPAÑA, a través de TALLERES GARRIDO DE MOTILLA S.L., distribuidor oficial de IVECO. Ello justifica la legitimación activa de la actora y la pasiva de la demandada.

5.- Según las conclusiones del Abogado General Sr. Wahl, Asunto C-724/17, de 6 de febrero de 2019, es posible reconstruir vínculos de legitimación pasiva suficiente de la filial respecto de la conducta sancionada por una autoridad de competencia y que afectan nominalmente a su matriz.

6.- La demandada reconoce en su contestación que IVECO ESPAÑA es la encargada de la comercialización de los camiones marca IVECO en España. Por tanto, puede considerarse un instrumento del que se ha servido la matriz.

7.- El TJUE viene aceptando que, en los casos en los que la matriz tiene el 100% del capital de la filial, puede presumirse la existencia de una influencia decisiva.

8.- Tal y como se deriva de la STS, Sala 1ª, núm. 210/16, de cinco de abril, de Pleno (caso google) no puede imponerse a los terceros la obligación de determinar qué incidencia tuvo la intervención de cada una de las personas jurídicas pertenecientes a un mismo grupo de sociedades en la consumación de una infracción.

9.- La Decisión de la Comisión considera implícitamente a IVECO ESPAÑA como partícipe en la conducta infractora, pues afirmó que la conducta infractora tuvo penetración en el mercado comunitario a través de las redes societarias. Por tanto, el extremo de que la Decisión sí considere nominalmente a otras filiales de otros grupos infractores como destinatarias de la sanción, no excluye por sí solo la legitimación pasiva de la filial española de IVECO para soportar el ejercicio de una acción follow on.

Alegaciones de la parte recurrida

10.- No es un hecho controvertido que IVECO ESPAÑA está participada prácticamente en un 100% por CNH.

11.- La acción follow-on ejercida no parte de una declaración previa y firme de una conducta infractora de Derecho de la competencia que haya imputado a IVECO ESPAÑA por la Comisión Europea.

12.- Las conclusiones del Abogado General Wahl en el asunto "Skanska" no permiten extender la responsabilidad de las entidades a entidades no sancionadas en la Decisión de la comisión. En ese asunto, se planteaba la cuestión de la posible elusión de responsabilidad a través de los mecanismos societarios de modificación o reestructuración, lo que no es el caso que nos ocupa.

13.- El título jurídico que fundamenta el ejercicio de una acción de daños follow-on no es la supuesta consideración implícita de una sociedad en el texto de una decisión sancionadora, sino que efectivamente se declare en la resolución su participación o responsabilidad. Así viene exigido por el principio de seguridad jurídica. Al respecto, no es indiferente que la Comisión Europea haya sancionado a otras filiales del grupo IVECO sin incluir a IVECO ESPAÑA.

14.- Las conclusiones del asunto Google analizado por el Tribunal Supremo tampoco son trasladables a este caso, porque en ese supuesto se analizaba el alcance del concepto de responsable de tratamiento de datos.

15.- El artículo 61.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) únicamente se contempla la posibilidad de extender la responsabilidad de la filial a la matriz y siempre que exista una situación de control de la matriz sobre la filial

Valoración de la Sala

16.- Es reiterado el criterio adoptado por esta Sala con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.gr. Sentencia de fecha 12 de marzo de 2014), conforme al cual, la denegación de medios de prueba no puede conducir a declarar la nulidad de la sentencia por motivos procesales al amparo de lo dispuesto en el artículo 459 LEC. Ello es así en la medida en que la hipotética indefensión que pudiera haberse causado puede subsanarse mediante la reiteración de la proposición probatoria en segunda instancia. En este caso, el ahora recurrente ni siquiera ha reiterado la propuesta probatoria inadmitida en la instancia anterior. Lo cierto es que el hecho que trata de acreditar, cual es la titularidad del capital de IVECO ESPAÑA por parte de la matriz, es admitido y reconocido por la demandada. En consecuencia, ninguna indefensión se ha podido producir al apelante al respecto.

17.- La doctrina interna del levantamiento del velo se invoca por la parte recurrente, pero su aplicación al caso exige la acreditación de una situación de abuso de la personalidad jurídica que no se justifica debidamente por la demandante.

18.- Sin embargo, la legitimación pasiva de la demandada tiene acomodo en los principios comunitarios en materia de defensa de la competencia y del concepto de empresa propio la Unión. Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 6 de octubre de 2021 (asunto C-882/19) ha declarado que:

52. De cuanto antecede resulta que una acción de resarcimiento por daños y perjuicios de tales características ejercitada contra una sociedad filial supone que el demandante pruebe, para que se considere que existe una unidad económica entre una sociedad matriz y la sociedad filial en el sentido de los apartados 41 y 46 de la presente sentencia, los vínculos que unen a esas sociedades mencionados en el apartado anterior, así como el vínculo concreto, mencionado en ese mismo apartado, existente entre la actividad económica de esa sociedad filial y el objeto de la infracción de la que se considera responsable a la sociedad matriz. Por tanto, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, la victima debería demostrar, en principio, que el acuerdo contrario a la competencia celebrado por la sociedad matriz por el que esta ha sido condenada se refiere a los mismos productos que aquellos que comercializa la sociedad filial. De ese modo, la víctima demuestra que es precisamente la unidad económica a la que pertenece la sociedad filial, junto con su sociedad matriz, la que constituye la empresa que ha cometido efectivamente la infracción declarada previamente por la Comisión en virtud del artículo 101 TFUE , apartado 1, con arreglo a la concepción funcional del concepto de "empresa" al que se ha hecho referencia en el apartado 46 de la presente sentencia.

(...)De cuanto antecede resulta que procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que el artículo 101 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. La sociedad filial afectada debe poder hacer valer de manera efectiva su derecho de defensa con el fin de demostrar que no pertenece a dicha empresa y, cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión en virtud del artículo 101 TFUE , puede rebatir igualmente la realidad misma del comportamiento infractor alegado"

19.- No es discutido en el caso que nos ocupa, que la filial demandada, participada prácticamente en un 100% por CNH INDUSTRIAL N.V., transmitió a la actora dos vehículos afectados por el cartel que dio lugar a la sanción de la matriz y otras sociedades del mismo grupo. Por tanto, debemos concluir que IVECO ESPAÑA se integra funcionalmente en una misma empresa junto con las empresas sancionadas. Según la jurisprudencia comunitaria mencionada, esta circunstancia es suficiente para justificar la legitimación pasiva de la demandada, por lo que la excepción planteada debe decaer.

20.- La sentencia invocada por la demandada por el trámite del artículo 271.2 LEC contempla un supuesto que presenta unas premisas fácticas diferentes, por lo que no resulta ilustrativa para la resolución del presente recurso.

TERCERO: CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO. -

Alegaciones de la parte recurrida

1.- La recurrente cuantifica el importe indemnizatorio solicitado conforme al importe recogido en el informe pericial elaborado por D. Gaspar, que carece de la cualificación técnica necesaria.

2.- El Sr. Gaspar se ha limitado a determinar el perjuicio aplicando un cálculo estadístico elaborado por el Profesor Hipolito, contenido en un informe que describe los comportamientos de cárteles pasados (Informe Smuda). Sin embargo, no analiza el caso concreto.

3.- El informe del Sr. Gaspar no utiliza ninguno de los métodos aconsejados por la Comisión Europea en la Guía práctica sobre la cuantificación del perjuicio en las reclamaciones por daños y perjuicios por infracciones del artículo 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, SWD (2013) 205 de 11.6.2013 (en adelante, la "Guía").

4.- El Sr. Gaspar no ha dispuesto de los datos de cada uno de los cárteles analizados en el informe Smuda para calcular el sobreprecio, por lo que no puede comprobarse su fiabilidad. Debe tenerse en cuenta que sólo en un 33% de los casos a los que se refiere el Sr. Hipolito, traen causa de resoluciones de autoridades de competencia, mientras que en un 44% proceden de publicaciones y en un 16% de "otras fuentes".

5.- En los 191 cárteles analizados, los sobreprecios oscilan entre un 0% y un 85%. Por consiguiente, tal y como apunta el informe presentado por la demandada, es posible que el cartel no haya tenido efectos anticompetitivos. También resulta muy dispar el periodo de duración de los diferentes cárteles estudiados.

6.- El 20,7% de sobreprecio calculado por el Sr. Gaspar es erróneo porque:

a) Lo aplica al precio pagado por el recurrente y no al precio al que el camión fue vendido por IVECO ESPAÑA al concesionario. De esta manera, incluye el margen obtenido por el concesionario; y además, está asumiendo que dicho concesionario habría transmitido el 100% del sobrecoste.

b) El informe pericial elaborado por el Sr. Gaspar estima de manera independiente el supuesto sobrecoste ocasionado por el intercambio de información sobre tecnologías de emisiones, argumentando que es una infracción distinta. Sin embargo, el recurrente no desarrolla esta alegación.

c) El informe del Sr. Gaspar no explica la razón por la que el sobrecoste calculado se corresponde con el 100% de los costes de introducción de la tecnología de emisiones, lo que supone que IVECO ESPAÑA habría repercutido en el precio de venta todo el coste derivado de tal tecnología.

Valoración de la Sala

7.- La estimación del recurso en lo referente a la legitimación pasiva de la demandada obliga a analizar el fondo de la reclamación efectuada, respecto a la que IVECO ESPAÑA pone el acento en su cuantificación.

8.- En las acciones "follow on" como la que nos ocupa, la conducta ilícita viene determinada de forma vinculante por la Decisión sancionadora de la Comisión. Así deriva del artículo 16 del Reglamento CE 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, la Comunicación de la Comisión relativa a la Cooperación entre la Comisión y los Órganos Jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, punto 13 y del propio efecto directo el artículo 101 TFUE. Estas reflexiones tienen reflejo en el Libro Blanco que Comisión publicó el día 2 de abril de 2008 sobre "Acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia". Este documento se acompañaba de dos anexos: (i) "Commission Staff Working Paper" (CSWP), SEC (2008) 404 y (ii) "Commission Staff Working Document Accompanying document to the white paper on damages actions for breach of the EC antitrust rules (Impact Assessment)", SEC (2008) 405.

9.- Por ello, en la reclamación de daños consecuente a la infracción antitrust, debemos dar por supuesta la conducta infractora, pero deben concurrir los otros dos elementos clásicos de la responsabilidad extracontractual, ex artículo 1902 del Código Civil, cuales son el daño mismo y la relación causal. Para fundamentar estos elementos, esta Sala ya ha aplicado la doctrina "ex re ipsa" al cartel objeto de la litis (v.gr. sentencias núm. 381/2022 de 23 de mayo, 526/2022 de 1 de julio; 535/2022 de 8 de julio), lo cual está vinculado a los principios comunitarios de equivalencia y efectividad.

10.- La aplicación de la doctrina "ex re ipsa" a los cárteles como el que nos ocupa se contempla en la Comunicación oficial de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimientos de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 13 de junio de 2013 y la Guía Práctica de la Comisión también del 2013, a cuyo tenor:

"e. El mero hecho de que las empresas participen en las actividades ilegales propias de un cártel, pese al riesgo que entraña para ellas la infracción de las normas de la competencia, indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes"

11.- El informe OXERA ("Quantifying antitrust damages", 2009) abona esta misma idea al concluir que en el 93% de todos los asuntos de cártel examinados se ocasionan costes excesivos. En el mismo sentido se pronuncian otros estudios, como Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008.

12.- La doctrina jurisprudencial nacional sobre los daños "ex re ipsa" también abunda en esta misma dirección, conforme a la cual, existen supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o es consecuencia forzosa, natural e inevitable del mismo ( STS núm. 516/2019 de 3 de octubre, entre otras muchas).

13.- Es conocido que la Decisión de la comisión apreció una infracción por el objeto. Ello refuerza el planteamiento indicado en los párrafos anteriores, pues su aplicación tiene lugar en los casos en la conducta tienen un mayor grado de potencialidad lesiva, lo que facilita la presunción de los daños y de la relación causal. En esta línea, los CSWP 2008 parten de que, en supuestos de cárteles, y en general en las infracciones por el objeto, los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (apartado 88). Y a esta misma conclusión llega la doctrina (R. Wish y D. Bayley, Competition Law, 2012, pg. 531) ( SAP Madrid, Secc. 28, núm. 63/2020 de 3 de febrero).

14.- En este escenario, también es posible establecer la presunción de que los sobrecostes se trasladaron a los ahora demandantes, aunque no compraran directamente el producto a los infractores, sino que lo hicieron a través de concesionarios o entidades financieras. Cabe mencionar al respecto que el Tribunal Supremo ha considerado que la defensa del "passing on", utilizada como escudo por la demandada, exige de la entidad infractora la correspondiente prueba ( STS 651/2013 de 7 de noviembre). Sin embargo, esa misma prueba no puede ser exigida a los perjudicados demandantes cuando invocan el "passing on" como espada (terminología utilizada en la doctrina), pues las dificultades probatorias existentes sobre la materia no pueden repercutir en contra de la parte perjudicada por la infracción de un modo contrario al principio de efectividad ya mencionado.

15.- Sentado cuanto antecede, no podemos obviar que el éxito de la reclamación exige que el actor emplee un método válido de cuantificación. La parte demandante aportó un informe pericial elaborado por el Sr. Gaspar que se sustenta, en esencia, sobre dos pilares: (i) los sobrecostes de implantación de las tecnologías (Euro II y Euro III) se han trasladado a los compradores ("passing-on") y (ii) El cálculo del sobreprecio se ha realizado mediante un desarrollo estadístico basado en 191 casos europeos, que arroja una tasa media del sobrecoste de un 20,7% del precio de venta.

16.- La Comunicación de la Comisión (CSWP 2008, 199) nos ilustra sobre varios métodos de cuantificación que pueden resultar útiles, aunque realmente ninguno de ellos resulta vinculante. Por otro lado, la Comunicación, tampoco descarta la presentación de hechos y pruebas con menor detalle que los métodos y técnicas abordados en la Guía Práctica.

17.- Sentado que el método elegido es aceptable, es importante contextualizar el esfuerzo probatorio realizado por el demandante en este tipo de reclamaciones, teniendo en cuenta la cuantía del perjuicio y la asimetría en las posibilidades de acceso a las fuentes de prueba. El Libro Verde 2005 (CSWP 2005, 37) destacó las dificultades en la evaluación de estos daños y alertó que exigir requisitos de cálculo que no guardan proporción con el monto del perjuicio podría desincentivar la presentación de este tipo de reclamaciones.

18.- En definitiva, el estándar exigible de prueba no debe hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el derecho a una plena compensación derivada de los daños causados por la infracción de las normas de competencia (principio de efectividad). Este principio excluye que el tribunal, apreciada la conducta infractora, no conceda ninguna indemnización simplemente porque el demandante no pruebe con suficiente precisión la cuantía del daño sufrido ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2006, "Manfredi", apartado 98, y CSWP 2008, 197). En el mismo sentido se pronuncia la Guía Práctica (17).

19.- En este contexto presenta plena operatividad la facultad de estimación judicial del daño cuando la prueba obrante no resulta plenamente convincente. Esta facultad, que realmente no era desconocida por nuestra jurisprudencia, está expresamente prevista en el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE y en la norma nacional de transposición ( artículo 76.2 LDC). Es de resaltar que el TJUE, en la sentencia de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, (89), ha declarado que se trata de una disposición procesal a los efectos del artículo 22.2 de la citada Directiva y que por tanto es aplicable a las acciones ejercitadas con posterioridad a su entrada en vigor y a la norma de trasposición, aunque la infracción sea anterior. El TJUE razona que se pretende garantizar con ello la efectividad de las acciones por daños.

20.- Esta Sala ya han tenido ocasión de analizar el informe Trouwborst presentado por los actores, todo ello en relación a reclamaciones análogas ( sentencias 487/2021 de 10 de diciembre y 381/2022 de 23 de mayo). Ya dijimos en esas sentencias, y ahora reiteramos, que este informe ni siquiera plantea un método de cuantificación mínimamente aceptable porque se limita a ofrecer un promedio derivado de estudios realizados en cárteles en multitud de mercados distintos y con referencias espaciales, temporales y materiales múltiples ajenas al objeto de la controversia.

21.- El informe OXERA es un buen ejemplo de esos estudios. Este informe concluye que la mayor parte de las observaciones se encuentran en un rango de sobreprecios entre el 10% y el 20% provocados el cártel, y que la media que obtienen es del 18%. Ahora bien, la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión, alerta de que las conclusiones de este estudio "no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto". En el mismo sentido, la Comisión también advierte que la reducción del estándar de prueba en las acciones de responsabilidad podría dar lugar a errores judiciales o a abusos de los demandantes (CSWP 2008, 91).

22.- La ausencia de un estándar de prueba mínimamente aceptable impide hacer uso en este caso de las facultades estimativas del tribunal. Su aplicación debe circunscribirse a los casos en que el informe aportado plantee un método estimativo aceptable, aunque pueda adolecer de deficiencias, inexactitudes u objeciones.

23.- Tampoco podemos utilizar el recurso a la equidad prescindiendo de la prueba practicada. La Comunicación de la Comisión, traslada a los derechos nacionales la utilización de este instituto (2013/ C 167/07 (8)) y lo cierto es que el artículo 3.2 de nuestro Código Civil no permite que las resoluciones de los tribunales descasen de modo exclusivo en la equidad, salvo disposición legal expresa. Todo ello conduce a la desestimación del recurso y de la demanda, aunque sea por motivos diferentes a los apreciados por el juzgador de primera instancia.

CUARTO: COSTAS. -

1.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la actora, aunque sea por motivos diferentes a los apreciados en la resolución recurrida, determina la imposición de las costas del recurso a los apelantes-demandantes ( artículo 398.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -LEC-).