Sentencia Civil 99/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1852/2021 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos no matrimoniales. Por doña Eufrasia, con fecha 8 de junio de 2021 se interpuso demanda de medidas paterno filiales frente a don Cesareo, solicitando adopción de medidas definitivas, en relación con la patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas, gastos extraordinarios y pensión de alimentos de la hija menor de edad de los litigantes llamada Sacramento, nacida el NUM028 de 2018 como consecuencia de la relación more uxorio que duró desde el año 2013 al mes de septiembre de 2018.

2.Contestación. Don Cesareo presentó escrito contestando la demanda pidiendo en el suplico que se acordase la custodia compartida de la menor, sin pago de pensión alguna y con un régimen de visitas y vacacional de acuerdo con el régimen que solicitaba.

3. Sentencia de 15 de octubre de 2021. Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Alcalá de Henares se dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2021 acordando la patria potestad conjunta, la guarda y custodia materna, una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la menor de 230 euros mensuales, gastos extraordinarios por mitad (al 50%) así como un régimen de visitas y estancia vacacional de la menor con el padre.

4. Recurso de apelación. Contra la citada sentencia se alza don Cesareo, alegando, en síntesis, que recurre la sentencia solicitando a la Sala que acuerde la nulidad del proceso porque se ha desarrollado ante un Juzgado de Violencia que adolece de falta de competencia; en caso de que no se acoja la nulidad, solicita que se revoque la sentencia acordando la custodia de forma compartida de los progenitores sobre la hija común.

5. Oposición al recurso de apelación. Por doña Eufrasia se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Manifiesta que tal posible falta de competencia debería haberse alegado durante el desarrollo del procedimiento, lo que no era posible porque cuando se inició el procedimiento sí que existía en trámite un procedimiento en el Juzgado de Violencia.

6. Informe del Ministerio Fiscal. El Ministerio Público presentó escrito en fecha 22 de noviembre de 2021 en el que se opuso al recurso formulado por el progenitor, por entender que la sentencia de instancia había sido dictada conforme a derecho

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

Motivo Primero.- Sobre la nulidad por falta de competencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer para conocer del procedimiento de Guarda, alimentos de hijo no matrimonial

Se alega por el recurrente la falta de competencia del Juzgado de violencia para conocer de los presentes autos sobre medidas paternofiliales y manifiesta que deben ser los Juzgados de familia los que deben conocer el asunto por dos motivos:

1.-Porque se archivó el asunto penal y se acordó el sobreseimiento mucho antes de celebrarse la vista para la adopción de medidas civiles definitivas.

2.-El Juzgado de violencia estuvo tramitando y dando por validas medidas civiles durante un año y medio.

3.- Los progenitores llevaban la relación con la menor por encima de los mínimos establecidos en las medidas provisionales.

4.- Este lapso de tiempo tan grande hace incompetente al juzgado de violencia y debe acordarse la nulidad del proceso y su traspaso al juzgado de familia.

Añade el recurrente que esta solicitud debería haberse instando de oficio del Ministerio Público desde el momento del archivo de la causa penal conforme al criterio del pleno del TS por auto de fecha 16706/2017.

El motivo no puede prosperar. La posible falta de competencia debería haberse alegado durante el desarrollo del procedimiento y en la instancia nada se dijo sobre este punto. Además, cuando se inició el procedimiento de Guarda y custodia de hijo no matrimonial sí que existía en trámite un procedimiento en el Juzgado de Violencia. Tampoco adujo nada sobre este punto en el acto del juicio que ha sido visionado por la Sala, como luego se dirá. En consecuencia, no es ahora el momento procesal oportuno para alegar la falta de competencia del Juzgado.

Se desestima el motivo.

Motivo Segundo.- Sobre la custodia de la menor acordada en la sentencia y sobre la procedencia de la guarda y custodia compartida solicitada por el recurrente.

Solicita que se revoque la sentencia que establece la custodia exclusiva de la madre, en el sentido de que por la Sala se acuerde el ejercicio de la custodia de forma compartida de los progenitores con la hija común porque, según el progenitor, la sentencia no habría tenido en cuenta el interés de la hija común; añade que la sentencia dice que la madre ha estado ejerciendo la custodia exclusiva durante dos años cuando eso no es cierto porque el recurrente sí que habría estado mucho tiempo con la menor ejerciendo, de hecho, una custodia compartida. Añade que el informe psicosocial refleja que el sistema de parentalidad es endeble cuando eso no se justifica y en todo caso, el informe refiere que el sistema de parentalidad sería "endeble", expresión que no significa que el progenitor adolezca de "incapacidad" para ejercer tal custodia compartida. Sobre los apoyos paternos, ataca la sentencia afirmando el progenitor que tiene apoyo de familiares, en este caso una prima suya y por todos los argumentos que expone aduce que, en beneficio de la menor, el Juez a quo debió establecer una custodia compartida para que de esa manera la hija pueda estar el máximo de tiempo con ambos progenitores. Por último, alega que no se tiene en cuenta en la sentencia el principio de igualdad entre las partes porque el padre tiene una vivienda, en la que vive solo, por la que no paga renta y por ello, podría dedicar los ingresos que obtenga a favor de la menor.

Sobre el interés superior del menor y las medidas que deban adoptarse en su beneficio se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre 2021 que expone la doctrina del favor filii, diciendo lo siguiente:

"La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2021 ( rec. 445/2021 ) dispone:

< art. 477.2.3º LEC . En ambos se denuncia infracción del art. 97.2 CC y se invoca el interés casacional por resultar la sentencia de la Audiencia contraria a la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal por no resolver en interés de los menores. Se fundan en que el interés de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre.

Los dos motivos plantean la misma cuestión y van a ser estimados de acuerdo con las siguientes consideraciones.

1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril :

"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio )..."

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, el escueto recurso de apelación se reduce a exponer un relato totalmente subjetivo, con el fin de conseguir de ese modo una custodia compartida que resulta insuficiente para desvirtuar los argumentos contenidos en la sentencia y sin que, por otro lado, se acredite en el recurso la existencia de un plan parental viable para acordar una custodia compartida.

Ello es así porque, tras analizar la Sala la prueba practicada, los documentos aportados así como la grabación de la vista, se observa que desde que se dictó el auto de medidas provisionales de fecha 22 de octubre de 2019, previas a la demanda que se interpuso en fecha 8 de junio de 2021 ( vid. fol. 11 a 16 de los autos), la madre ha sido la cuidadora principal de la menor de corta edad nacida el día NUM028 de 2018 y que, a fecha de la sentencia de instancia, cuanta con tres años de edad; es por ello que la Juez de instancia consideró que al tener la hija tan corta edad y dado el desarrollo de los acontecimientos que luego se dirán, era desaconsejaba cualquier cambio brusco en los hábitos y costumbres de la menor, debiendo procurarse, en interés de la hija, adoptar medidas que produzcan la mayor estabilidad posible de la menor en su evolución y desarrollo, evitando las perturbaciones dañosas que pudieran derivarse de la ruptura sentimental de sus progenitores.

La prueba irrefutable que no ha sido desvirtuada y que se tiene en cuenta por la Sala para mantener la custodia exclusiva materna es el informe pericial psicosocial unido a las actuaciones (obrante a los folios 183 a 199 de los autos ), en el que se hace constar, tras las entrevistas individuales de los profesionales con ambos progenitores ( la hija en ese momento tiene dos años) las siguientes CONCLUSIONES:

"Partiendo del principio del interés superior de la menor, se han encontrado elementos suficientes a lo largo de la evaluación psico familiar para concluir que lo más adecuado para Sacramento, de dos años de edad, ,es que permanezca bajo la guarda y custodia de su madre , manteniendo el contacto con su padre de fines de semana alternos de sábado a domingo y dos tardes entre semana de 18 a 20 h... Cuando la menor cumpla los cuatro años de edad, podrían ampliarse las estancias con el progenitor..."

En el desarrollo del informe, concretamente en su página 9 ( vid. fol. 191 de los autos) se dice por la trabajadora social que, cuando el padre relató su propia situación de salud, manifestó que ..."reconoce que antes de nacer la niña, en 2016 o 2016, acudió a Alcohólicos Anónimos para iniciar un tratamiento de deshabituación al alcohol, acude unos menes y mantiene un tratamiento farmacológico pautado. Finalizó la terapia por alta voluntaria, al considerar que ya no la necesitaba. Actualmente dice que consume alcohol de forma ocasional sin que ello le cause ninguna pérdida de control. A la pregunta directa de si estaría dispuesto a realizarse un control analítico de tóxicos y/o drogas, su respuesta es que <>."

En el interrogatorio practicado en el acto de la vista, doña Eufrasia declaró que ella vivía en DIRECCION015 sola en un piso alquilado con su hija de 3 años por el que paga 480 euros al mes de alquiler; que sus padres viven dos calles más abajo, que su madre se queda con ella y la menor a dormir en el piso alquilado dado que doña Eufrasia trabaja en servicios de limpieza de 6,24:h. a 14:00 h. y tiene que levantarse a altas horas de la mañana, concretamente la madre es quien la ayuda en las entregas y recogidas de la menor; que el sueldo como limpiadora que ella gana es de 960 euros mensuales; que el régimen de visitas que se estableció en el auto de medidas se cumple siendo que el padre está con la niña fines de semana al ternos y la ve también dos tardes entre semana ( martes y jueves durante dos horas en los que no hay pernocta); que los trabajos del padre cuando estuvo con ella eran esporádicos y no tenía estabilidad económica; que la causa de ruptura de la relación, principalmente, es que el padre llevaba un año sin trabajar; que pese a lo indicado en el auto de medidas provisionales, él únicamente ha ingresado 100 euros a favor de la menor en concepto de alimentos cuando debía ingresar más; que madre y padre llevan 4 meses con una mejora en su relación porque parece que el padre ha cambiado últimamente y parece que lo ha hecho "con vistas a este juicio; añade que él no tiene apoyo para cuidar a la niña."

El padre don Cesareo declaró en el interrogatorio que le fue practicado que vive solo en un piso bajo en DIRECCION015 que es propiedad de su madre y por el que no tiene que pagar alquiler; que justo ha empezado a trabajar esta semana en una empresa de 8:30 h. a 5:30 h., montando calefacciones y que a veces tiene que desplazarse a DIRECCION016 o a DIRECCION017; que no tiene horario de llegada a casa por lo que propone que si se acuerda la custodia compartida, él llevaría la semana que le toque tener a la hija a desayunar al colegio donde se quedaría también a comer y luego por la tarde dice que sería su prima la que recogería a la menor en el colegio si a él no le da tiempo a llegar a recogerla; tras ser preguntado en el acto del juicio sobre su prima y por qué no la ha llevado a testificar a su favor para acreditar que le ayudaría , el padre contestó que su prima también ha sido madre hace unos meses y tiene una niña en la actualidad; reconoció el progenitor que del mes de mayo hasta el día del juicio solo pagó 100 euros a la madre de la menor en concepto de alimentos porque se compró un coche y tiene que ponerle gasolina; añadió que cuando ha tenido trabajo, a la madre le ha dado los 250 euros al mes establecidos en el auto de medidas en concepto de alimentos; también indicó que su trabajo como calefactor es temporal y hasta fin de obra y que con anterioridad estuvo percibiendo la prestación por desempleo.

La perito doña Bernarda, tras ratificarse en su informe, declaró en el acto de la vista que ella es psicóloga y que, tras entrevistarse con los ahora litigantes, llegó a la conclusión de que el principal inconveniente para adoptar custodia compartida sería que de ambos progenitores, la única que tiene un verdadero apoyo de sus padre es la progenitora dado que viven muy cerca y que ella ha sido desde un principio la principal cuidadora de la niña, siendo que el padre carece de apoyo puntual; añadió que la madre lleva a la hija a una guardería cercana a la vivienda del padre para que éste tenga facilidad en verla; que el plan parental del padre es bastante endeble porque se basa en unos apoyos que en realidad no tiene.

Del examen de la prueba practicada se infiere que la familia del padre no reside en DIRECCION015, únicamente cuenta al parecer con ayuda de una prima pero no la propuso como testigo en el acto de la vista, reconociendo además el progenitor que su prima tiene una niña de meses.

Por otro lado, el horario de la madre doña Eufrasia es de 6:24 a 14:00 horas; la menor, acude en la actualidad a un colegio público sito en DIRECCION015, no precisando la utilización de los servicios de desayuno no de comedor, pues la abuela materna lleva a la menor al colegio y la recoge cada día, lo que permite a la niña salir a las 14:00 horas.

Sin embargo, el horario del padre es de 8:30 a 17:30 horas, de modo que, tal como indica la Juez a quo, de acordarse el régimen de guarda y custodia pretendido por el padre, las semanas en que la guarda y custodia la tuviera el demandado, la niña tendría que despertarse más temprano, hacer uso del servicio de desayuno y comedor y encargarse una tercera persona de recogerla, pues el horario del padre es incompatible con la recogida de la niña a las 14:00 horas (tercera persona cuya existencia y disponibilidad, por cierto, se desconoce).

Además la madre tiene un trabajo más estable que el demandado porque éste accedió a trabajar a una obra la semana anterior al acto de la vista, siendo trabajo temporal y hasta fin de obra, y ello tras encontrarse percibiendo la prestación por desempleo desde mayo de 2021.

A ello debemos añadir que el padre reconoce que pagaba a la demandante, cuando se encontraba en paro laboral, la cantidad de 100 euros al mes, cantidad escasa - aunque se establecieron 230 euros al mes en concepto de pensión de alimentos en el auto de Medidas Provisionales Previas a la demanda, de 22 de octubre de 2019- para sufragar los gastos ordinarios de la menor.

Por la valoración conjunta de la prueba, debemos considerar que efectivamente el plan del progenitor es insuficiente para poder acordarse por la Sala una custodia compartida.

TERCERO.- Costas de la alzada.

Las costas causadas en la presente alzada no se imponen a ninguna de las partes litigantes, pese a que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por el progenitor, por cuanto se trata de una adopción de medidas acordadas por vez primera.

Vistos los artículos citados y demás de genera y pertinente aplicación,

Fallo