Sentencia Civil 136/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 915/2022 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, interpuso demanda contra SECURITAS DIRECT SAU, indicando que el establecimiento comercial dedicado a la actividad de Estanco, sito en el nº 54 de la calle Chiquinquirá de Madrid, con cuya propietaria tenía concertado póliza de seguro, entre los días 28 y 31 de marzo de 2018, sufrió un robo por parte de personas desconocidas que habían entrado en el local, tras haber practicado un butrón desde el edificio colindante, nº 50 de la misma calle.

El local asegurado contaba con sistema de seguridad contratado con la empresa demandada, consistente en instalación de equipo de seguridad, mantenimiento de equipo y conexión a central receptora de alarma (CRA) y con fundamento en el hecho de que el sistema de alarma no funcionó correctamente y en ejercicio de la acción del art. 43 LCS, reclama a la demandada la cantidad que se vio obligada a pagar a la asegurada, por causa de este siniestro y por importe total de 25.224,58 €.

La demandada se opuso a la demanda por entender, en síntesis, que cuando se produjo el robo el sistema funcionaba correctamente y la alarma se encontraba conectada y que si no transmitió la señal de intrusión que se captó a la CRA, fue debido a la destrucción de la centralita acometida por los ladrones, y sin descartar que también usaran algún mecanismo de inhibición señales, circunstancia ésta, advertida expresamente en el Contrato, lo que explicaría que no se recibiesen los siguientes movimiento. Se opuso a la cantidad reclamada debido a la imposibilidad de comprobar, con la documentación aportada, la veracidad de los cálculos reclamados por el cliente y, de forma subsidiaria, solicitó la aplicación de la facultad moderadora del art. 1103 CC y que, en aplicación de la cláusula limitativa pactada, se fije el importe de la indemnización en la cantidad de 1.425,19 euros.

La sentencia estimó parcialmente la demanda por entender que el sistema de alarma no había funcionado correctamente y condenó a la demandada a pagar la cantidad de 23.480,11 euros, comprensivo del valor de las mercancías sustraídas y de los daños al continente, desestimando las partidas relativas al ajuar comercial y dinero fuera de caja, al no haber quedado acreditada su preexistencia.

SECURITAS DIRECT recurre en apelación por los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba. 2) Inaplicación de la cláusula que establece la indemnización máxima a pagar en caso de responsabilidad. y 3) Inaplicación de la facultad moderadora del art. 1103 CC.

La apelada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO .- Error en la valoración de la prueba.

Se refiere a la valoración de los perjuicios producidos por el robo acaecido en el local asegurado por la apelada y que la apelante considera que no fueron acreditados, a la vista de las dudas manifestadas por el perito de la parte actora en su informe. Se alega que la sentencia ha incurrido en error sobre esta cuestión al conceder la indemnización en base al informe pericial de la parte actora cuando, precisamente, tanto en el informe como en la ratificación en el juicio, el perito dice todo lo contario.

La sentencia sobre esta cuestión dice lo siguiente: " Por último, por lo que se refiere al importe de la indemnización, la parte demandada impugna de forma genérica la cuantía abonada y los conceptos indemnizados pero no propone ni practica prueba alguna que desvirtúe el informe pericial aportado por la actora, ratificado por su autor en el acto del juicio, si bien a la vista de sus manifestaciones, de las comprobaciones efectuadas y de las dudas suscitadas, procede incluir en la indemnización que debe abonar la demandada solo el importe de las mercancías por valor de 23.125,82€ y los desperfectos del continente (354,29€), pero no las demás partidas relativas a ajuar comercial y dinero fuera de caja, al no haber quedado mínimamente acreditada su preexistencia"

En la demanda se reclamaba la cantidad de 25.224,58 €, suma de los cuatro pagos realizados al asegurado y que se desglosan y explican en el documento nº 6 de la demanda. Como se ha expuesto, la sentencia desestima las partidas relativas al ajuar comercial y el dinero en efectivo por lo que la discusión se centra en las mercancías sustraídas. Efectivamente, el perito de la parte hace constar en su informe que no hace propuesta de indemnización, debido a la falta de colaboración del asegurado para aportar la documentación solicitada para acreditar la preexistencia de la mercancía sustraída, sólo aporta el stock de la distribuidora LOGISTA de toda la mercancía que había, pero no aporta el albarán de la mercancía que se tuvo que reponer tras el siniestro. De otro lado, la existencia de distintas valoraciones en el stock le hace pensar que éste ha sido manipulado.

Visualizada la grabación del juicio se comprueba que el perito se ratificó en las dudas que exponía en su informe, pero también manifestó que visitó el local y que las estanterías estaban casi vacías y que conocía que la distribuidora LOGISTA controlaba el stock y que emite dos albaranes, uno para el negocio, con el precio de venta a este último y otro con el precio de venta al público. Añadió que, en base a las dudas que exponía, pidió a la aseguradora realizara las investigaciones posteriores y se encargara de pedir la documentación correspondiente, lo que debe ponerse en relación con las explicaciones que ofrece la aseguradora apelada a su asegurado en el correo electrónico que se aporta como documento nº 8 de la demanda, según las cuales resultaba que la demandante asumía en concepto de mercancías sustraídas el importe de 23.125,823 € "según listado presentado por la empresa Logista al día del robo", como consecuencia de que esta empresa es de control y distribución que el Estado designa para el control de tabaco (también se utiliza para las farmacias) y que la plataforma que utiliza lleva un stock actualizado de ventas que avisa cuando el estanco necesita de un determinado producto, cada vez que se vende un paquete de tabaco al pasarlo por la máquina, lo descuenta automáticamente. También explicaba la diferencia de precios a las que aludía el perito en su informe, correspondiéndose la cantidad pagada al precio de compra por el estanco e inferior al de venta al público.

Conforme a lo dispuesto en el art. 348 LEC el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica y, en el presente caso, atendidas las explicaciones del perito, las ofrecidas por la apelada a su asegurado y existiendo una empresa distribuidora que controla automáticamente el stock existente en cada momento, se estima suficientemente acreditada la preexistencia de las mercancías sustraídas, no debiéndose olvidar que, tampoco, la apelante propuso prueba alguna tendente a desvirtuar la reclamación de la actora con medio probatorio alguno ( artículo 217 LEC).

TERCERO .- Inaplicación de la cláusula que establece la indemnización máxima a pagar en caso de responsabilidad.

El siguiente motivo del recurso se refiere a la inaplicación de la condición general 11ª del contrato de servicio de seguridad concertado con la titular del estanco, según la cual en caso de responsabilidad de SEGURITAS DIRECT, la indemnización máxima ascendería al precio de la instalación de la alarma, mas el importe de los servicios anuales.

La sentencia desestima su aplicación porque " En el caso de autos la actora aporta el contrato de servicio de seguridad, que contiene al dorso el alcance del servicio y luego el otro documento denominado "contrato de instalación/servicios" en el que al dorso y el letra diminuta se contiene las condiciones generales en dos páginas expresando aquella limitación de responsabilidad alegada por la demandada en la condición 11, documento ilegible, no firmado por el cliente y que no puede tenerse en cuenta a los fines pretendidos."

En el recurso se alega que las circunstancias fácticas a las que se refiere la sentencia no fueron alegadas por la parte actora, por lo que no se ha podido defender de aquellas y que al no tener el asegurado la condición de consumidor, procede la aplicación de Ley de las Condiciones Generales de la Contratación. También alega que la Junta de Magistrados Civiles de Madrid, en su sesión de 24 de octubre de 2016, avaló la validez de tales cláusulas.

La aplicación de la cláusula limitativa de responsabilidad fue alegada por la apelante en su escrito de contestación a la demanda como motivo de oposición, por lo que la carga de la prueba de su validez y aplicación, corresponde a esa parte, en aplicación del art. 217.3 LEC.

De otro lado, el acuerdo de la Junta de Magistrados de fecha 24 de octubre de 2016 lo que dice es que serán válidas si cumplen los requisitos de incorporación de los arts. 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación. El artículo 7 dispone que: No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato."

En el caso de este contrato, la cláusula 11 se contiene al dorso del contrato, resultando de muy difícil lectura debido al tamaño y lo abigarrado de la letra, no se encuentra firmada y no se ha acreditado que la arrendataria del servicio tuviera oportunidad de conocerla al tiempo de celebrar el contrato, por lo que se comparte la valoración que hace la sentencia sobre esta cuestión. Como señala la SAP de Barcelona de fecha 26 de octubre de 2017, se trata de una cláusula de gran trascendencia respecto a los efectos de la relación contractual pues supone una renuncia anticipada a los derechos que la ley reconoce y que se concretan en la disposición contenida en el artículo 1101 CC en la que se proclama el principio general de responsabilidad con obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquella. Como consecuencia de ello la cláusula debió de haberse suscrito y remarcado de modo que el adherente hubiera tenido la oportunidad real de conocer su significado al tiempo de la contratación, En sentido similar se han pronunciado resoluciones varias de las Audiencias Provinciales, sirviendo de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de noviembre de 2013 , la Sentencia de la sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de febrero de 2016 la Sentencia de 11 de febrero de 2015 de la Audiencia Provincial de Cantabria y la Sentencia de 27 de julio de 2017 de la Audiencia Provincial de Madrid. En concreto, esta última resolución razona lo siguiente:

"En esta Sección 14a de la Audiencia Provincial nos ocupamos de analizar las clausulas limitativas de la responsabilidad en un supuesto semejante en la sentencia de 25 de mayo de 2015 en la que expusimos, "Dados los términos de la estipulación, hemos de concluir, no procede aplicar la limitación de la responsabilidad.

En primer lugar, aunque entendamos que el asegurado de Allianz no tiene la condición de consumidor a los efectos del artículo 3 RDLeg. 1/2007 Texto Refundido LGDCU , no por esta circunstancia procedería la limitación de la responsabilidad a los efectos del artículo 1255 CC , pues debería de aplicarse la Ley 7/1998 de 13 Abril (sobre condiciones generales de la contratación), y de conformidad al artículo 8 de la citada Ley "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5". Como consta en el documento aportado con la contestación, las estipulaciones adicionales se encuentran en el reverso del contrato, no están debidamente suscritas, sin que sea suficiente la Nota contenida en el anverso, al final, tras la firma, prácticamente ilegible, del siguiente tenor: "Toda suscripción indica la aceptación de las cláusulas indicadas al dorso" (folio 120); de igual modo, se ha de tener en cuenta el tamaño de letra de la estipulación cuarta, además de suponer una renuncia anticipada a la responsabilidad del predisponente, y una limitación cuantitativa sin contraprestación a favor del otro contratante.

A tales efectos, esta Sala hace suyos, por identidad de razón y respecto de idéntica estipulación, los argumentos de la Sentencia Audiencia Provincial de Asturias Sección 7a 29 de noviembre de 2013 recurso 653/2012 "Deben considerarse inaplicables dichas estipulaciones, así se analiza por esta Audiencia Provincial en la reciente Sentencia, Sección 1a de 16 de septiembre de 2013, resultando la inaplicación al supuesto de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y es manifiesto que las cláusulas en cuestión no pueden desempeñar su eficacia dado que se trata de una renuncia anticipada a la responsabilidad del predisponerte, y una limitación cuantitativa de la misma sin contraprestación a favor del otro contratante; debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en su art. 7 en relación el art. 5, dada la forma que presenta el contrato: carácter de la letra -en el presente supuesto con la finalidad de ocultar el verdadero tamaño de la letra se presenta ampliado en folio DIN A3 el reverso del contrato-, extensión de la cláusula que en diez apartados enumera un conjunto de situaciones de exoneración de responsabilidad de la mercantil y falta de firma del cliente en dicho reverso, siendo insuficiente que en la esquina inferior izquierda del anverso figura una nota casi ilegible con este contenido: " toda suscripción indica la aceptación de las cláusulas indicadas al dorso " y sin que la demandada hubiese propuesto en su caso la testifical de firmante del contrato al objeto de que explicase si fue informado debidamente de los supuesto de exención de la responsabilidad".

En este caso nos encontramos con un supuesto semejante al que examinamos en la anterior resolución, pues la limitación de responsabilidad se contiene al dorso, dentro de las condiciones generales, en una clausula que por el tamaño de la letra y extensión resulta extremadamente difícil su lectura, sin que exista firma alguna del cliente en el dorso del documento. Si aparece la firma del cliente en el anverso del documento, donde aparece un recuadro en la parte inferior, en el que, usando también una letra más pequeña que dificulta la lectura se indica, entre otras cosas, que se aceptan "las clausulas indicadas al dorso".

En definitiva compartimos el criterio de que la clausula limitativa de la responsabilidad no pueden considerarse incorporadas el contrato ya que por su formato y modo en que se presenta parece que lo que se pretende es disuadir al cliente de su lectura, por lo que debemos entender que el cliente no tuvo oportunidad real de conocer adecuadamente el contenido de la misma antes de la firma del contrato, ni consta la aceptación clara de las mismas mediante su firma( artículo 7 a) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación )."

CUARTO .- Inaplicación de la facultad moderadora del art. 1103 CC.

Respecto de la inaplicación de la facultad moderadora prevista en el art. 1103 CC, la sentencia apelada justifica que no proceda su aplicación porque " las pruebas evidencian que el sistema de alarmas no funcionó por negligencia de la demandada, al no transmitir la señal, siendo el emplazamiento realizado y propuesto por la empresa de seguridad inadecuado, evidenciándose que el sistema propuesto e instalado, en definitiva, no era el adecuado para evitar el daño. Ello supone el incumplimiento de la demandada de los servicios contratados por falta de la diligencia que le era exigible, tratándose de profesionales de la materia."

En el recurso, además de discrepar de esta valoración de la sentencia, se invoca el cambio de criterio de la Audiencia Provincial de Madrid, citando diversas sentencias que vendría a autorizar su aplicación, sin más límite que el que se haya aplicado con un criterio ponderado, racional y lógico con cita de la sentencia de esta sección de fecha 8 de julio de 2.015. También se cita el Auto del Tribunal Supremo, de fecha 16 de mayo de 2.018 (Recurso 3441/2015) pero que nada tiene que ver con esta cuestión pues lo que resuelve en el mismo es la inadmisión a trámite del recurso de casación.

Más recientemente, esta Sala expone, en la sentencia de fecha 11 de marzo de 2021, los presupuestos que considera necesarios para la aplicación de la facultad moderadora en un supuesto semejante al presente:

"CUARTO .- El segundo motivo pide que se haga uso de la facultad de moderación de la indemnización al amparo del artículo 1103 del Código civil .

I) Decisiones judiciales en la materia. La SAP Barcelona, sección 16, de 29 de diciembre de 2020 (recurso 588/2018 ), recogiendo sentencias suyas anteriores, señala que debe partirse, como regla general, del derecho del perjudicado a obtener el pleno resarcimiento del daño sufrido. Y que para la aplicación de esa facultad moderadora

" hay que atender a la previsibilidad o no del perjuicio, valorando en qué medida es o no consecuencia del declarado incumplimiento contractual ( SSTS de 6 de mayo de 2002 , 20 de abril de 2011 y 19 de febrero de 2014 )".

En un supuesto similar al presente, la referida sentencia deniega moderar la indemnización atendiendo a lo siguiente:

"(ii) parece clara la previsibilidad del perjuicio consumado pues, obviamente, mediante la contratación del sistema de seguridad la cliente pretendía evitar hechos delictivos como el que ahora se enjuicia;

(iii) ningún motivo hay para pensar que el correcto funcionamiento de la alarma hubiera resultado ineficaz para frustrar el robo."

La sentencia de esta Sección 9ª de 8 de julio de 2015, recurso 28/2015 , destaca que "como se recoge entre otras en la ya citada sentencia de 19 de octubre de 2007 , la moderación regida por el artículo 1103 procede, entre otras ocasiones, cuando no se trata tanto de la fijación cuantitativa de la indemnización, como de discernir el grado y naturaleza del respectivo aporte de culpabilidad - SSTS de 7 y 28 de octubre de 1988 -"

La sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de diciembre de 2019 (recurso 822/2019 ), declara, citando las sentencias dictadas por la Sección 9ª en fecha 11 de diciembre de 2017 (Recurso nº 583/2017 ) o por la propia Sección 10ª de fecha 3 de junio de 2016 (Recurso nº 345/2016 ), que

"el artículo 1103 del Código civil permite la moderación de la indemnización por los Tribunales no de forma discrecional, sino limitado a determinados supuestos que se han ido configurando por la doctrina jurisprudencial, bien cuando se produce una conducta concurrente en la producción del resultado lesivo por parte de la víctima ( STS 15 -2 y 5-10-1995 ), [o] cuando el afectado tiene el deber de legal o convencional de mitigar el daño, o para evitar una situación de enriquecimiento injusto para el perjudicado."

II) La apelante basa su petición de moderación en que, a su entender, " no puede merecer el mismo reproche culpabilístico un absoluto incumplimiento de las obligaciones contractuales que la inadecuación o insuficiencia de las medidas adoptadas, por lo que la diversidad de circunstancias concurrentes habrá de valorarse con los criterios de la buena fe y la equidad".

Teniendo en cuenta los criterios antes apuntados y las circunstancias del hecho, no se advierte la procedencia de moderar la indemnización concedida. Así: 1) El perjuicio causado era previsible a tenor de las circunstancias y es consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones por Prosegur, debiendo considerarse una obligación elemental, inherente al contrato suscrito con la demandante Comercial Fumadis, SL, la comprobación de que el sistema de alarma funciona tras haberse detectado un aviso por intrusión; solo en caso de que se realice tal comprobación puede asegurarse que se ponen los medios para evitar un robo que en las circunstancias expuestas resultaba probable. 2) De haber actuado diligentemente, hubiera debido darse aviso a las fuerzas de seguridad y el robo habría sido evitado o reducido en sus efectos. 3) Ese incumplimiento de una obligación inherente al contrato es pleno, no parcial, y guarda directa relación de causalidad con el resultado. 4) La parte demandante, contratante de los servicios de seguridad, es por completo ajena al resultado (robo y perjuicio sufrido), sin que concurra por su parte ningún grado de culpa. 5) La cantidad a indemnizar deriva directamente de los perjuicios causados por el robo, no existiendo enriquecimiento injusto para las perjudicadas (las demandantes) y sin que en el motivo se ponga en duda la procedencia de las cantidades reconocidas en la instancia."

Tales conclusiones son extrapolables al presente caso en que el sistema de alarma no funcionó correctamente porque, si bien detectó la intrusión, no envió la señal a la central receptora lo que hace totalmente ineficaz el sistema diseñado como si fuera inexistente, debiéndose resaltar que la apelante no ha impugnado el pronunciamiento de la sentencia que declara su responsabilidad contractual por este motivo y que pone de manifiesto la poca eficacia del sistema de alarma que, tras detectar la intrusión, y durante el tiempo de retardo deja de tener conexión con la centralita por un fuerte golpe, sin que este hecho se registre o, de hacerlo, sin que se adopten las medidas acordadas ante esta incidencia. Por tanto, el incumplimiento debe considerarse total y los daños derivados directamente de tal incumplimiento por lo que no procede aplicar la facultad moderadora que se pretende en el recurso.

QUINTO .- En definitiva, el recurso debe ser desestimado con imposición al apelante de las costas, en aplicación del art. 398.1 LEC

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,