Sentencia Civil 224/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1793/2021 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda interpuesta por don Alfonso en la que solicitaba la modificación de la medida de custodia exclusiva de la madre fijada por sentencia de mutuo acuerdo de fecha 27 de noviembre de 2018, por una custodia compartida respecto del hijo común Erasmo, de 4 años, como nacido el NUM000 de 2018, o subsidiariamente que a partir del dictado de la disentida durante los seis primeros meses el menor pernoctara en el domicilio paterno cuando el padre tenga fijado el día intersemanal y, a partir de dicho periodo se establezca una custodia compartida y subsidiariamente a ambas solicitudes, para el supuesto de la desestimación de la modificación de medidas en cuanto al modelo de custodia, solicita la reducción de la pensión alimenticia y se fije la cuantía de 275,00 euros mensuales, se interpone recurso de apelación por el Sr. Alfonso solicitando la revocación de la disentida y se dicta sentencia por la que se acuerde las medidas solicitadas en la demanda expuestas anteriormente.

La contraparte se opone al recurso de apelación alegando en primer lugar la inadmisibilidad del recurso de apelación por preclusión del plazo para recurrir.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 6 de diciembre de 2021, solicito la confirmación de la sentencia recurrida con la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Lo primero que ha de resolver esta Sala es la alegación inserta en el escrito de oposición al recurso de apelación deducido por la parte demandada relativa a que el recurso se encuentra presentado fuera de plazo datando que la sentencia fue notificada a las partes el día 7 de julio de 2021. Repasando los autos debemos señalar que la Sentencia se dicta el 6 de julio de 2021. En fecha 21 de julio de 2021 tiene entrada en el órgano judicial escrito de aclaración y subsanación de la sentencia referida presentado por don Alfonso, dictándose Auto de aclaración en fecha 29 de julio de 2021, notificándose a las partes en fecha 14 de septiembre de 2021, interponiéndose recurso de apelación en fecha 5 de octubre de 2021, por lo que el recurso se encuentra interpuesto dentro de plazo. Lo que realmente no se detalla en el escrito de oposición al recurso de apelación es la incidencia que tiene la solicitud de aclaración en la firmeza de la sentencia, ya que resulta claro de los artículos 214 y 448.2 LEC que para el caso en que una de las partes solicite aclaración, los plazos para recurrir quedan interrumpidos. En este sentido el artículo art. 448.2 LEC señala que: "los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre o en su caso, a la notificación de su aclaración o a la denegación de ésta". Ello significa que planteada una aclaración no opera el plazo para recurrir hasta que la misma se resuelva, ya sea en sentido favorable o desfavorable siendo la notificación de tal resolución aclaratoria la que marca el "dies a quo", y todo ello de conformidad con la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencia nº 32/1996, de 27 febrero de 1996, a cuyo tenor los autos aclaración se integran con la resolución de la que traen causa, debiendo comenzar de nuevo a contar el plazo para recurrir desde la notificación del auto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación. En igual sentido traemos a colación la STC 90/2010, de 15 de noviembre , a cuyo tenor las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada, por lo que "se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria", lo que se compadece con el tenor literal de los arts. 448.2 de la LEC y el art. 267.9 de la LOPJ, razones que conlleva la desestimación del motivo de oposición al recurso de apelación.

TERCERO.- La parte recurrente alega infracción de las normas y garantías procesales al amparo de los artículos 281 y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del art. 459 del mencionado texto legal, alegando haber solicitado en la instancia como prueba la pericial psicosocial.

Para dar respuesta al motivo de apelación hemos de partir haciendo una serie de previas consideraciones tanto de índole doctrinal como jurisprudencial. El Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponente entre otras, la Sentencia n.º 37/2000, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de pruebas pertinentes como derecho fundamental que se sitúa dentro del más amplio a obtener la tutela judicial efectiva, inseparable del mismo derecho de defensa, destacando que se trata de un derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrase dentro de la legalidad, no comprendiendo por tanto, un hipotético derecho a valerse de una actividad probatoria ilimitada, en la medida que la prueba que se proponga por las partes está sometida a un control judicial de previsión legal, pertinencia y utilidad, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, no pudiéndose, en ningún caso, considerarse menoscabado tal derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda. El derecho, como ya hemos expresado, no es absoluto, es decir no faculta a exigir la admisión de todas las pruebas que las partes pueden proponer, sino que tan sólo atribuye a las partes el derecho a la práctica de aquéllas pruebas que sean pertinentes y útiles, correspondiendo a los Tribunales el examen de legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, debiendo ofrecerse, por parte de los órganos judiciales una respuesta motivada sobre la denegación o la imposibilidad de práctica, pudiendo resultar vulnerado el derecho que nos ocupa cuando se inadmita prueba sin motivación alguna o la que se ofrece suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Es de señalar también que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 C.E, únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa.

La parte actora solicito la práctica de la prueba pericial en la instancia, prueba que fue denegada, por providencia de 24 de junio de 2021, petición que fue reiterada en la vista, que fue denegada por la jueza "a quo" formulando recurso de reposición que fue desestimado y manifestando la oportuna protesta a efectos de hacerlo valer en 2ª instancia, reproduciendo la solicitud de la práctica de la prueba solicitada en la alzada, prueba que fue denegada por Auto 15 de diciembre de 2022, a la vista del contenido de los autos, contra el cual no se interpuso recurso alguno, por lo que dicha resolución devino firme, no produciéndose indefensión alguna.

El motivo, pues, debe desestimarse.

CUARTO.- ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA

Basándose el recurso principalmente en error en la valoración de la prueba, es necesario indicar como la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

A la luz de la doctrina y normativa expuesta, en atención a las concretas circunstancias concurrentes, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con confirmación de la disentida sentencia, como absolutamente correcta y acorde al ordenamiento jurídico, sin que se evidencie error en la aplicación o interpretación de la norma en vigor, o en la valoración del material probatorio obrante en autos en que haya incurrido la Juez "a quo".

Es consciente esta Sala de la evolución jurisprudencial y social desarrollada en la materia que nos ocupa, debiendo únicamente destacar a tal efecto como la STS 6/4/2018 viene a señalar: " 1.- La sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo, y 442/2017, de 13 de julio, entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016, 11 de febrero de 2016, 9 de marzo 2016; 433/20 16 , de 27 de junio).

Por tanto ( STS 17 de marzo 2016), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre)".

Así, siendo cierto que lo deseable en los supuestos de crisis familiar resulta ser el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida que permita a los menores disfrutar en mayor medida de una situación familiar lo más semejante posible a la existente con anterioridad a la ruptura sentimental de sus progenitores, no podemos olvidar que para la adopción de cualquier medida relativa a los hijos menores habrá de valorarse siempre el interés superior del menor por encima de cualquier otro, principio universal de protección desarrollado en la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia y de la Ley Orgánica de Protección del Menor 1/96, que pone de relieve como se preservará el mantenimiento de las relaciones familiares de los menores, la satisfacción de todas sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas, como emocionales y afectivas; se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, y la necesidad de que exista estabilidad en las soluciones que se adopten, y en especial, que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara" ( STS 25 de abril de 2016). En este sentido se expresa la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en la modificación operada por la citada Ley, al señalar que: "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En el recurso de apelación el actor-recurrente vuelve a reproducir los mismos argumentos expuestos en su escrito de demanda, así como las conclusiones expresadas en el acto de la vista tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, alegaciones todas ellas correctamente valoradas y desestimadas por el Juzgador de instancia.

Comenzando con el análisis de la situación laboral de don Alfonso, resulta incontrovertido entre las mismas el hecho de que en el momento de formalizarse de mutuo acuerdo entre ambos en julio de 2018 el convenio regulador de los efectos del divorcio el Sr. Alfonso trabajaba ya en el mismo trabajo que actualmente desarrolla, prestando sus servicios en la empresa DIRECCION000 a tiempo completo en el centro de trabajo metro Estaciones, teniendo un turno de tarde de 16:00 a 23:00 horas de lunes a domingo, con libranza rotativa de los días correspondiente de descanso cada tres meses, en la actualidad libra los martes y miércoles.

En atención a lo expuesto, ninguna alteración sustancial ni de entidad suficiente aprecia esta Sala que se haya producido en las condiciones laborales de don Alfonso en relación con la existente en el momento de pactarse por ambos el convenio regulador de los efectos del divorcio, pues el Sr. Alfonso continúa trabajando en la misma empresa y con unos horarios iguales o similares.

El horario escolar del menor será, presumiblemente, hasta las 14:00 horas, ya que no se aportó certificación del centro escolar acreditativa del mismo.

Por otra parte el recurrente alega la estabilidad de que goza al tener una relación sentimental con su pareja y la buena relación del hijo común de las partes litigantes con la misma, la cual podría ocuparse del menor cuando el padre trabajara. En relación con esta última apreciación relativa al apoyo de que el Sr. Alfonso dispone actualmente, más allá de la estabilidad que le puede proporcionar dicha relación, no considera esta Sala que se trate circunstancia determinante para el establecimiento de la modalidad de custodia compartida pretendida por el apelante pues a tal efecto el propio Sr. Alfonso justifica su pretensión en la situación familiar que le atañe de contar en el momento actual con el apoyo de su pareja por el horario laboral que tiene que le impide estar con su hijo excepto los dos días de libranza.

No se ha recogido un plan de parentalidad idóneo por parte de don Alfonso que pudiera hacer pensar que realmente existe un proyecto bien fundado y sólido para asumir un régimen de custodia compartida; no se ha aportado ni un argumento contundente en la demanda o en el escrito de recurso encaminado a justificar de qué manera podría beneficiar al menor que se introduzcan nuevos cambios en su vida cotidiana para fijar un régimen de custodia compartida con oposición de la parte contraria.

El motivo, pues, debe desestimarse.

PENSION ALIMENTICIA.- Don Alfonso solicita subsidiariamente, para el supuesto de que no se otorgue una custodia compartida se rebaje la pensión alimenticia fijada en la sentencia de divorcio a la cantidad de 275,00 euros mensuales.

La cuestión que se suscita, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del Código Civil, en lo que concierne a la pensión de alimentos , según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no existen esenciales cambios de la situación económica de adverso desde que en fecha 27 de noviembre de 2018 se dicta sentencia que aprueba el Convenio Regulador suscrito por las partes que disponen entre otras medidas una pensión alimenticia en la cuantía de 335,00 euros mensuales y un pago extraordinario en el mes de marzo de 1.400,00 euros, por lo que ante tal situación procede mantener en el presente procedimiento las medidas y concretamente la pensión alimenticia acordada en su día con las actualizaciones devengadas.

Don Alfonso sigue trabajando en la misma empresa que cuando se dictó la sentencia de divorcio, percibiendo en el ejercicio fiscal 2020 unos ingresos netos ascendentes a 26.559,74 euros, que dividido entre 12 meses resulta una cantidad media mensual de 2.213,25 euros y ello tal como se acredita con la declaración de la renta de 2020; doña Brigida sigue percibiendo la prestación por incapacidad que venía percibiendo cuando se dictó la sentencia de divorcio, cuyos ingresos ascendieron el ejercicio fiscal 2020 a la cuantía de 18.101 euros que dividido entre 12 meses resulta una cantidad media de 1.508 euros mensuales, no percibiendo ningún salario social de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 tal como se pone de relieve en la certificación expedida por el Ayuntamiento de dicha localidad, sin que conste, por otra parte, de forma comparativa y justificada en este procedimiento una variación de sus ingresos antes en el divorcio y ahora.

El motivo, pues, debe desestimarse.

SEXTO.- COSTAS

Desestimándose el recurso de apelación procede hacer expresa condena en costas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.