Sentencia Civil 225/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 18/2022 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por don Luis Miguel se presentó demanda de relaciones paternofiliales frente a doña Elisa respecto de la hija común Inés, nacida el NUM000 de 2019, solicitando patria potestad compartida, guarda y custodia a favor de la madre, régimen de comunicación, visitas y estancias a favor del padre y una pensión alimenticia a favor de la hija común en la cuantía de 300,00 euros mensuales, con las actualizaciones correspondientes y los gastos extraordinarios se abonen por mitad entre ambos progenitores.

Doña Elisa contesto la demanda solicitando, entre otras medidas, se otorgue la patria potestad compartida a ambos progenitores, si bien en exclusiva a la madre en cuanto a la escolarización de la menor en el colegio DIRECCION000 para el curso escolar 2022/2023 y posteriores y en su defecto se autorice la matriculación de la menor en el colegio " DIRECCION001" de Madrid para el citado curso escolar 2022/2023 y posteriores o en el colegio DIRECCION002 y ello porque considera que la educación británica es la mejor para la menor, teniendo plaza reservada en los tres centros mencionados, negándose el Sr. Luis Miguel a matricular a la menor en alguno de los tres colegios mencionados y que el Sr. Luis Miguel abone la cuantía de 600,00 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, así como que se haga cargo del 100% de los gastos académicos de la menor, y el seguro médico y el 50% de los gastos extraordinarios

En fecha 7 de julio de 2021 se dicta sentencia adoptando las medidas en relación con la hija común, detalladas en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución.

Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte sentencia por la que se fije que la responsabilidad parental sea titularidad de ambos progenitores, dejando sin efecto lo acordado en la disentida en cuanto al ejercicio exclusivo de la patria potestad en materia de educación de la hija menor otorgado a la madre, alegando inadecuación de procedimiento y nulidad del pronunciamiento contenido en la resolución recurrida y, que se fije en concepto de pensión de alimentos la cuantía de 300,00 euros mensuales y ello desde la fecha de la sentencia y que hasta que la menor inicie la educación primaria el padre abone el 50% de los gastos que se generen en concepto de guardería y, posteriormente de escolaridad en el centro que de mutuo acuerdo elijan ambos progenitores, dejando sin efecto la elección efectuada por la madre; una vez que la hija común cumpla los cinco años el padre abonara el coste de la educación en la forma y cuantía establecida en la DIRECCION006, siempre que el Sr. Luis Miguel siga obteniendo tal beneficio, alegando vulneración de los artículos 93, 142, 144, 146 y 147 del CC.

La parte apelada se opone al recurso formulado, solicitando la integra confirmación de la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 5 de noviembre de 2021, se opone al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luis Miguel, solicitando la integra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En la primera vertiente del escrito del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la parte demandante se alega una desigualdad de armas entre las partes y la indefensión generada a dicha parte al admitirse por el juez "a quo" toda la prueba solicitada por la parte demandada e inadmitirse la prueba solicitada por el propio recurrente, es decir, alega una vulneración de normas o garantías procesales ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

El motivo no puede prosperar y, sin género de duda alguno, la decisión adoptada por el juez de instancia no infringe ni el Derecho de Defensa de la parte apelante, ni el Principio de Igualdad ni el de Igualdad de armas en el Proceso, como la propia parte recurrente manifiesta ni, finalmente, el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva, en su modalidad de utilización de los medios de prueba pertinentes ( art. 24, 2º de la CE); y, de esta manera, denegar la práctica de medios de prueba, cuando el juez motiva en debida forma su decisión, no constituye, en ningún caso, una infracción de normas y garantías procesales en los términos que exige el artículo 459 de la LEC como motivo del recurso de apelación, porque la misma Ley contempla el que el/la Juez/a pueda adoptar tal tipo de decisiones. Y, así, el art. 283 de la Ley Adjetiva autoriza al Tribunal para rechazar, en primer lugar, pruebas consideradas impertinentes por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, o, en segundo lugar, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, y, en tercer lugar, cualquier actividad prohibida por la Ley; y además, el apartado 2º del artículo 429 de la LEC se refiere a la admisión de pruebas "pertinentes y útiles", lo que permite que el Tribunal pueda rechazar aquellas pruebas propuestas que no reúnan estas condiciones (en sentido análogo, el artículo 443.3 de la LEC , en el ámbito del Juicio Verbal). Y decimos que la denegación de medios de prueba no constituye infracción alguna de normas y garantías procesales a los efectos que establece el art. 459 de la mencionada Ley Adjetiva, dado que la misma Ley Procesal establece el efecto que dimana de la indebida denegación de pruebas propuestas en la primera instancia, efecto que no es la declaración de nulidad de actuaciones (con retroacción de las mismas al momento en que fue denegado el medio de prueba de que se trate), ni la estimación, sin más, del Recurso de Apelación, sino el que su práctica pueda pedirse en la segunda instancia, como contempla el numero 1º del apartado 2 del artículo 460 de la LEC, "siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista", como así ha efectuado la parte recurrente, dictándose auto en fecha 19 de diciembre de 2022, en el que se hacía constar las pruebas admitidas y las denegadas, por lo que no se ha ocasionado ningún tipo de indefensión a la parte demandante apelante.

TERCERO.- EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD EN MATERIA DE ESCOLARIZACION DE LA MENOR.- INADECUACION DE PROCEDIMIENTO

La patria potestad viene configurada en nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 154 y sgs. del CC), como un conglomerado de derechos y deberes de los padres respecto de la prole habida de su unión, en situación de legal dependencia, en aras precisamente la función protectora y formativa que, por derecho natural, corresponde a quienes han asumido la decisión de procrear un hijo, y ello mientras éste no se encuentre en condiciones, naturales y jurídicas, de valerse por sí mismo; y tal importantísima función en orden al cuidado y formación del menor se confía, en situaciones normales de convivencia de los progenitores, a ambos conjuntamente (artículos 154 y 156), no tanto de cara a consagrar, en tal punto, principios de igualdad de derechos de los mismos, sino, y fundamentalmente, con el fin de una mejor protección del prioritario interés del descendiente, en cuanto cualquier decisión de trascendencia para el mismo no podía ser adoptada unilateral y caprichosamente por uno solo de dichos ascendientes, debiendo, por el contrario, ser deliberada, sopesada y resuelta por ambos conjuntamente y, en defecto de acuerdo, por el Juez (párrafo segundo del artículo 156), lo que configura la trascendencia que el interés del hijo cobra para nuestro legislador, por encima inclusive de los de sus padres que deben subordinarse a aquél. Por ello, la privación de la patria potestad, o de su ejercicio, respecto de uno u otro de los progenitores ha de estar, incluso en situaciones de ruptura convivencial, basada en causas de suficiente gravedad, bien por impedir, de hecho, tal ejercicio, bien por afectar de forma grave al menor (artículo 170), al perjudicar seriamente su formación integral, con incumplimientos de entidad de los deberes que se entrelazan con los derechos definidores de la función regulada en el contexto de preceptos indicados.

Del contenido de los artículos 91 a 96 del CC resulta que las cuestiones o medidas que han de decidirse en procedimiento de nulidad, separación, divorcio y relaciones paternofiliales son las referentes al ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, visitas, alimentos, uso de la vivienda familiar y, en su caso, pensión compensatoria.

El fundamento legal para atribuir en determinadas materias, el ejercicio de la patria potestad a uno u otro de los progenitores se encuentra tanto en el art. 156 del CC párrafos 2 y último, y el art. 92.4 del mencionado texto legal, preceptos ambos que, en beneficio de los menores, o para evitar desacuerdos, permiten al/la Juez/a acordar que, uno de los progenitores no ejerza en su totalidad la patria potestad sobre los menores, detrayendo de tal ejercicio determinadas materias.

La facultad de elegir centro escolar deriva de la patria potestad y una de las cuestiones sobre las que se decide en el procedimiento de familia es, como se ha dicho, el ejercicio de la patria potestad y podrá acordarse cuando así convenga a los hijos menores que sea ejercida total o parcialmente por uno de los dos progenitores. El pronunciamiento, pues, sobre la atribución a uno de los progenitores del ejercicio de la patria potestad puede adoptarse en la presente litis. Por todo ello procede desestimar la pretensión de la parte recurrente en cuanto a la inadecuación del procedimiento y nulidad de dicho pronunciamiento.

CUARTO.- A fin de resolver la cuestión litigiosa, debe partirse de que conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir". El principio de prevalencia del interés del menor en la resolución de cualquier cuestión que le afecte se ha consagrado en las normas internacionales y nacionales, destacando la Convención sobre los Derechos del Niño ratificada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20-11-1986.

Resulta especialmente trascendente, respecto de la problemática planteada, la falta de entendimiento y los reiterados desacuerdos entre ambos progenitores en cuanto a la escolarización de la menor, y ello porque la madre propone tres centros educativos bilingües privados, descritos anteriormente, a los que se opone el progenitor, negándose a escolarizar a la menor en cualquiera de ellos, proponiendo otros tres centros educativos concertados, no bilingües, y son los siguientes: " DIRECCION002", " DIRECCION003", y " DIRECCION004". La progenitora alega que quiere para su hija una educación internacional como la tiene la otra hija del Sr. Luis Miguel, fruto de otra relación sentimental, la cual esta matriculada en el DIRECCION005, centro privado, abonando el padre el 100% de la escolaridad de la misma, siendo preciso destacar que la DIRECCION006, donde trabaja el Sr. Luis Miguel, financia el 75% del coste del colegio al que acuda la menor a partir de que cumpla los cinco años.

Con estos antecedentes consideramos acertada y ajustada a derecho la decisión del juez "a quo", amparada por el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos, siempre en exclusivo interés de los menores ( art. 749.2 de la LEC), con absoluta objetividad e imparcialidad.

CUARTO.- PENSION ALIMENTICIA.-

La parte recurrente solicita se reduzca la pensión alimenticia a cargo del padre fijada en 500,00 euros en la disentida a la cuantía de 300,00 euros mensuales y ello con las actualizaciones correspondientes no solo al alza, como fija la sentencia de instancia, así como que dicha pensión alimenticia no tiene carácter retroactivo desde la fecha de la demanda, sino desde la fecha de la sentencia, y que hasta que la menor cumpla la edad de 5 años el padre abone el 50% de los gastos que se generen en concepto de guardería y una vez cumpla la menor 5 años el padre abone el coste de la educación en la forma y cuantía establecida por la DIRECCION006, siempre que el Sr. Luis Miguel siga obteniendo dicho beneficio.

Es preciso anticipar que el motivo ha de ser desestimado, por las circunstancias que a continuación se expondrán, al considerar esta Sala más modulado el importe establecido por el Juez "a quo", que el propuesto por la parte recurrente, como más proporcionado a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar que:

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la CE. Tal obligación, por modo inmediato del hecho de la generación, es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 del CC......". La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el "favor filii" debe de prevalecer sobre otros intereses en relación con los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto, la obligación de prestar alimentos es una obligación básica para los progenitores, un derecho esencial de los hijos se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla.

Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 93 del CC, incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica del menor, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades del alimentista, y a las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades.

Es doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores. Ahora bien, aun cuando esta obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango y por ello la Ley trata de rodearla de las mayores garantías de efectividad posible, pudiendo anticiparse su exigibilidad al momento de interponer la demanda ( art. 148 CC) , sustrayéndola a la libre disposición de las partes ( artículo 151 de ese mismo texto legal), suprimiendo las restricciones impuesta al embargo de salarios( art. 608 de la LEC) o configurándola como deuda de la masa del concurso de acreedores ( art. 47 de la Ley Concursal), con todo y con ello, por mucho que estemos ante un deber natural y legal de primer orden que deriva del propio hecho de la filiación, la fijación de una prestación alimenticia o la continuidad de la previamente fijada requiere que el obligado a prestarlos tenga medios y bienes suficientes para atender a los alimentos sin descuidar sus propias necesidades, como así resulta de lo dispuesto en el artículo 152 del CC, en el que se contempla como causa de extinción, que se convierte en causa de inexigibilidad o suspensión cuando concurra en el momento de ser reclamados, aquel supuesto en que la fortuna del obligado a darlos sea inexistente o se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

Para la revocación de la sentencia de instancia es preciso que el Tribunal de apelación constate que el Juzgado de instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª S 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, de lo que se colige que el uso que haga el juez a quo de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En el presente caso, nos encontramos que el Sr. Luis Miguel trabaja como jefe de la Oficina de Coordinador residente en las Naciones Unidas en Rabat, percibiendo unos ingresos ascendentes a unos 75.116.00 USD, que podrá ser aumentado, en su caso, y siempre que el servicio sea satisfecho de acuerdo con el calendario de incrementos para dicha categoría nivel establecidos en el Estatuto y el Reglamento del Personal (folio 669 de las actuaciones) con un seguro médico con reembolso del 80% y el otro 20% lo cubre el personal de Naciones Unidas; asimismo, percibe prestaciones familiares por "hijo a cargo"; la DIRECCION006, institución donde trabaja el Sr. Luis Miguel, financia el 75% del coste del colegio a partir de que la menor cumpla los cinco años. Don Luis Miguel, como hemos señalado anteriormente, tiene otra hija fruto de otra relación sentimental a la que le abona la cuantía de 600,00 euros en concepto de pensión alimenticia, así como el 100% del centro escolar al que acude, DIRECCION005.

Doña Elisa en el ejercicio fiscal 2019 percibió unos ingresos ascendentes a 14.537 euros, que dividido entre 12 meses supone unos ingresos mensuales de 1.211 euros, teniendo un saldo medio en las cuentas corrientes de unos 1.992 euros, siendo propietaria de una vivienda sita en la CALLE000 en Madrid, que la tiene alquilada. A fecha de la celebración de la vista se encontraba inscrita como demandante de empleo, percibiendo la prestación por desempleo, siendo ayudada por su familia para el pago de la cuidadora de la menor, así como respecto de la vivienda donde habita que es propiedad de su padrastro.

La menor acude a una guardería por la que se abona la cuantía de 500,00 euros mensuales, teniendo los gastos propios de una niña de su edad y que una vez deje el periodo de guardería acudirá a uno de los tres colegios que la madre propone.

Partiendo de estos datos se considera que la suma fijada en la Sentencia es ponderada y ajustada a las circunstancias concurrentes y que además tiene en cuenta las variantes de los artículos 145 y 146 del Código Civil, respeta el principio de proporcionalidad a fin de que queden cubiertas las necesidades básicas de la menor, ello sin perjuicio de poder revisar este pronunciamiento si se modificaren las circunstancias.

Exigibilidad de la pensión de alimentos.

Se impugna por la parte recurrente el pronunciamiento relativo a la retroactividad de la pensión alimenticia a la fecha de interposición de la demanda.

En cuanto a la interpretación del art. 148 del CC a que hace referencia el recurso, ha de analizarse la doctrina contenida en la jurisprudencia de la Sala Primera. El Tribunal Supremo en sentencias de fecha 14 de junio y 26 de octubre de 2011, estableció lo que sigue: "Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148 del CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". En sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014 , señala que "sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos será la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación".

Así pues, es doctrina reiterada de nuestro más Alto Tribunal que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 26 de marzo 2014 y 25 de octubre 2016).

Citando una de las sentencias más recientes al respecto del Tribunal Supremo, de fecha 23 de febrero de 2022, sigue manteniendo el mismo criterio de que al fijarse por primera vez, se computarán desde la interposición de la demanda, incluso de oficio: "A la vista de la referida doctrina debemos declarar que no es necesario que la parte fije el dies a quo de la pensión alimenticia, pues de acuerdo con el art. 148 del CC , se habrá de fijar desde la interposición de la demanda, cuando, como en este caso, es la primera vez que se determina, unido ello a que de acuerdo con el art. 93 del CC , el juez determinará la pensión alimenticia a los menores "en todo caso", lo cual significa, que no está condicionado a la petición de las partes. En conclusión, debe estimarse el recurso de casación y asumiendo la instancia, casamos parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de establecer que la pensión alimenticia se abonará desde la fecha de interposición de la demanda".

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado al ser ello acorde a la doctrina jurisprudencial reseñada, sin perjuicio de descontar las cantidades que el progenitor haya abonado en dicho periodo.

En cuanto a la actualización de la pensión alimenticia conforme al IPC que publique el INE, que el juez fija revisable al alza y recurre don Luis Miguel dicho pronunciamiento, señalar que dicha previsión actualizadora que se plasma en las resoluciones judiciales tiene como finalidad que la pensión alimenticia que se fije no pierda su poder adquisitivo de tal manera que la cuantía fijada se adecue al progresivo incremento de la vida, toda vez que ante un IPC negativo en el supuesto de las pensiones alimenticias si las necesidades de los hijos siguen siendo las mismas y los ingresos del deudor también no debe reducirse la pensión

El motivo, pues, debe desestimarse.

QUINTO.- HECHOS NUEVOS.-

Los hechos nuevos alegados en el recurso tienen como base, en gran parte, según las manifestaciones vertidas por la parte recurrente, en la actitud obstaculizadora de la madre impidiendo toda relación con el progenitor, habiendo presentado una querella criminal por la posible comisión del delito de falsedad documental por parte de doña Elisa al haber alterado el resultado negativo del test PCR para la detección del coronavirus SARS-COV-2, así como falsedad en cuanto al inicio del curso escolar de la menor de la hija y la situación de la vivienda de la CALLE000 y, por último la reclamación por parte de la progenitora al Sr. Luis Miguel de la cuantía de 1.5000 euros que dice haber abonado el 30 de abril de 2021, antes del dictado de la sentencia, correspondiente a la reserva de plaza de la menor en el colegio DIRECCION001 y la cantidad de 1.5000 euros que ha pagado la progenitora por el trimestre abril a junio 2020/2021 de la guardería de la menor cuyo coste es de 500,00 euros mensuales.

Dichos hechos no tienen relevancias con las pretensiones planteadas en el recurso, sin perjuicio de que los incumplimientos que se produzcan se canalicen a través de la vía ejecutiva.

SEXTO.- COSTAS

No obstante, el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la problemática suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,