Sentencia Civil 244/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 580/2022 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se interpone por la representación procesal de la entidad Nueva Mutua Sanitaria del Servicio Médico, Mutua de Seguros a Prima Fija (Musa) demandada en la primera instancia, frente a la sentencia que ha estimado parcialmente la demanda presentada en su contra por Dª Marcelina, con quien tenía concertado un seguro de salud, en ejercicio de acción de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la deficiente prestación médica recibida en la Clínica Santa Elena de Madrid en la atención al parto de la actora, que le causó las lesiones y secuelas que la sentencia considera probadas.

En esta alzada ya no se cuestiona la praxis médica, limitándose el recurso a la legitimación pasiva de la apelante, a la valoración del daño y a la imposición de los intereses del artículo 20 de la LCS.

Al recurso se ha opuesto la parte actora.

SEGUNDO .- Motivo primero del recurso: Infracción de los artículos 10 de la LEC y 1.903 del Código Civil por no haber admitido la sentencia la falta de legitimación pasiva de Musa.

La entidad apelante, partiendo de su condición de aseguradora de asistencia sanitaria que no asegura la responsabilidad civil, niega que la reclamación de tal responsabilidad articulada por la vía del artículo 1903 del Código Civil le resulte de aplicación al estar ligada a la actora por un vínculo contractual, no concurriendo una relación jerárquica o de dependencia con el médico que asistió durante el parto a la demandante, que desarrolla su profesión en régimen de arrendamiento de servicios para la Clínica Santa Elena, ni existe con dicho médico una relación de naturaleza mercantil o análoga pues no forma parte del Cuadro Médico que ofrece a sus asegurados.

No cabe duda de que la entidad apelante no cubre el riesgo de la responsabilidad civil de la ClínicaSanta Elena o del ginecólogo que asistió al parto, pues el contrato que le vincula con la demandante es un seguro de enfermedad y asistencia sanitaria regulado en los artículos 105 y 106 LCS.

Este seguro puede revestir dos modalidades: de cuadro médico, en el que la aseguradora proporciona a su asegurado una lista de médicos y clínicas a los que debe acudir para recibir el servicio médico, quirúrgico o sanitario, y de reembolso, en el que el asegurado puede acudir a cualquier médico o clínica que no se encuentre incluida en el cuadro médico y una vez prestados los servicios médicos, quirúrgicos o sanitarios, el asegurador reembolsa el importe económico de los honorarios devengados.

La responsabilidad civil de la compañía de seguros es distinta en uno u otro supuesto, pero en la primera modalidad no cabe duda de la responsabilidad de la aseguradora.

La jurisprudencia ha venido utilizando diversos criterios de imputación: la responsabilidad por hecho ajeno dimanante de la existencia de una relación de dependencia del artículo 1903 del Código Civil, se trate de una relación laboral o de un arrendamiento de servicios, acudiendo a la doctrina de la unidad de la culpa civil; la responsabilidad contractual de la aseguradora que garantiza o asume el deber de prestación directa de asistencia médica; la responsabilidad sanitaria con base en el principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores; y la responsabilidad derivada de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación ( STS de 19 de julio de 2021 rec. 5677/2018, 19 de julio de 2013 rec. 1235/2011, 16 de enero de 2011 rec. 2243/2008; 4 de noviembre de 2010 rec. 444/2007, 4 de junio de 2009 rec. 2701/2004, 4 de diciembre de 2007 rec. 4051/2000, entre otras).

En este caso el seguro es de cuadro médico, como resulta de la condición general 4 del contrato de seguro de asistencia sanitaria aportado como documento nº 2 de la contestación, pues solo con carácter excepcional en casos de urgencia se admite la prestación de servicios sanitarios en medios no concertados.

Como documento nº 4 de la contestación se aporta cuadro médico en el que, efectivamente, no figura el facultativo que asistió a la demandante. Tampoco la Clínica Santa Elena donde se dispensó la asistencia sanitaria, pero la apelante ha reconocido expresamente que dicho centro forma parte de su cuadro médico.

Toda la documentación médica relativa al parto se expide por la Clínica Santa Elena, por lo que a la demandante le es indiferente la relación mercantil o laboral que tenga concertada dicha Clínica con los sanitarios que en ella prestan sus servicios. Lo relevante es que la Clínica, que sí forma parte del cuadro médico de la aseguradora, no solo proporcionó el espacio físico en el que se desarrolló la asistencia sino también los auxiliares en el cumplimiento de la obligación contraída por la aseguradora frente a su asegurada.

Por tanto, perteneciendo la Clínica Santa Elena, donde se prestó la asistencia sanitaria, al cuadro médico de la aseguradora apelante, es indudable la legitimación pasiva de esta. Como señala la STS (Pleno) de 6 de febrero de 2018 (rec. 1286/2015) " Se podrá discutir, como se razona en las sentencias 438/2009, de 4 de junio y 948/2011, de 16 de enero , si sería necesaria una mejor delimitación de los artículos 105 y 106 de la LCS , que estableciera el alcance de las respectivas obligaciones de las partes y su posición frente a los errores médicos y hospitalarios, pero lo cierto es que en su redacción actual no permite otros criterios de aplicación que los que resultan de una reiterada jurisprudencia de esta sala sobre el contenido y alcance de la norma y la responsabilidad que asumen las aseguradoras con ocasión de la defectuosa ejecución de las prestaciones sanitarias por los centros o profesionales, como auxiliares de las mismas en el ámbito de la prestación contractualmente convenida, en unos momentos en que la garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad."

El motivo se desestima.

TERCERO .- Motivo segundo del recurso: error en la valoración de la prueba pericial, por infracción del artículo 348 de la LEC, y error en la valoración de la prueba documental, por infracción de los artículos 326 y 319 de la LEC, todo ello por cuanto los daños que han sido reconocidos en la sentencia, y de los que deriva la indemnización concedida a favor de la demandante, no tienen reflejo objetivo en la historia clínica.

En lo concerniente a la valoración del daño sufrido por la actora, la apelante discrepa de la sentencia apelada respecto de las secuelas que reconoce a la demandante, toda vez que da por buena su existencia y su valoración conforme a lo solicitado en la demanda, con alguna modificación en la puntuación, cuando, a su juicio y de acuerdo con el criterio de su perito, el daño causado se limita a la incapacidad temporal y a una única secuela de perjuicio estético moderado.

Sostiene la apelante que las secuelas consistentes en lesiones vulvares y vaginales que dificultan o imposibilitan el coito, ostomía, incontinencia anal y fístula sin posibilidad de reparación no son tales secuelas sino lesiones temporales, no siendo indemnizable la lesión sino el periodo de curación, o que su existencia ni siquiera ha quedado acreditada.

El artículo 134.1 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor dice " Son lesiones temporales las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela". Y el artículo 93.1 de misma norma señala que " Son secuelas las deficiencias físicas, intelectuales, orgánicas y sensoriales y los perjuicios estéticos que derivan de una lesión y permanecen una vez finalizado el proceso de curación".

Por tanto, la estabilización lesional es el lapso temporal que media entre el momento en que la lesión se produce y el momento en que el tratamiento curativo finaliza o no es susceptible de interferir de un modo sustancial en el curso evolutivo de las lesiones, y la secuela es un padecimiento o dolencia crónica, permanente e irreversible para el lesionado.

Sentado lo cual la Sala, valorando nuevamente la prueba practicada, en ejercicio de su facultad revisora, coincide con la apelante en que las lesiones vulvares y vaginales, la ostomía, la incontinencia anal y la fístula sin posibilidad de reparación no son tales secuelas.

1.- En ningún momento de la extensa historia clínica de la demandante aportada a los autos se indica la existencia de lesiones vulvares y vaginales distintas de la fístula recto-vaginal que ha requerido varias intervenciones quirúrgicas y que finalmente ha quedado resuelta.

El perito de la actora Dr. Pelayo valora en su informe la existencia de lesiones vulvares y vaginales pero no explica por qué las distingue de la fístula como categoría independiente ni justifica que tales supuestas lesiones impidan o dificulten el coito, que sería requisito para el reconocimiento de la secuela como tal.

Tampoco consta en la documentación médica dificultad o impedimento alguno para el coito, más allá de momentos puntuales en los que se recomendó a la paciente la abstinencia sexual pero como exigencia del tratamiento de la fístula.

Por tanto, no ha quedado acreditada la existencia de tales lesiones ni mucho menos que constituyan secuela.

2.- La ostomía se le practicó a la actora el 19 de junio de 2017 y se cerró el 13 de septiembre del mismo año. Se trató, por tanto, de una intervención temporal y no definitiva, por lo que en modo alguno puede ser considerada como secuela.

3.- La propia sentencia reconoce que " no se aporta con la demanda ningún informe médico que refleje que la paciente, actualmente, presente incontinencia anal, si bien, de los diversos informes médicos presentados sí se desprende que, en numerosas ocasiones, Dª Marcelina la ha sufrido ".

Luego, si en la actualidad la actora no sufre incontinencia anal, no puede hablarse de secuela, sin perjuicio de que en diversos momentos del proceso curativo haya expulsado heces y gases por la vagina, lo que es consecuencia de la fístula y no de una supuesta incontinencia anal pues, como consta en la historia clínica y reconoció el perito Dr. Pelayo en su informe y en el acto del juicio, en este caso los esfínteres no estaban afectados.

4.- La fístula recto-vaginal se encuentra cerrada en la actualidad. Así lo admite expresamente la sentencia, no obstante reconocer la fístula como secuela, y así resulta de la documentación médica obrante en autos.

El informe de ginecología de la Fundación Jiménez Diaz (doc. nº 49 de la demanda) de fecha 6 de febrero de 2018 señala: " Exploración: vagina normal con puntos prolene cara posterior. No fístula. Tacto normal. Punto en periné. Diagnóstico: Normalidad. Fístula recto vaginal resuelta."

En el mismo sentido el documento 54 de la demanda, informe de cirugía general y digestivo de la Fundación Jiménez Díaz, relaciona las distintas intervenciones realizadas y la evolución de la fístula recto-vaginal, señalando en la anotación de 1 de marzo de 2018 " tabique rectovaginal íntegro"; en la de 6 de septiembre de 2018 " fístula rectovaginal bien, ha cerrado. Asintomático de fístula rectovaginal" y en la última anotación, de fecha 12 de marzo de 2019, se señala: " Paciente que acude para revisión. Refiere que aún presenta dolor en zona perineal cuando está mucho tiempo sentada. Fístula recto vaginal cerrada. En región perianal pequeño orificio con punto de prolene. Plan: mando a sala de curas para exéresis de punto de prolene. Si no es exitosa la exéresis se puede plantear realizarla en quirófano."

Esta última frase no se refiere, como entiende la sentencia, a que se deje abierta la vía para una posterior operación de cierre de fístula, sino a la retirada del punto de sutura.

Por tanto, la documentación médica contradice la opinión del perito de la actora y debe concluirse que tampoco existe tal secuela.

5.- La única secuela existente, por tanto, de las relacionadas en la demanda es el perjuicio estético, secuela que admiten ambas partes si bien discrepando en orden a su valoración, pues el perito de la actora la califica de importante y la perito de la demandada de moderado.

La sentencia acoge el criterio del perito de la actora atendiendo a que solo dicho perito exploró directamente a la paciente, así como a las fotografías aportadas con el dictamen pericial de las zonas perineal y abdominal, que considera se presentan visiblemente deformadas.

Lo cierto es que este criterio no puede mantenerse si se atiende, a efectos orientativos, a la ejemplificación que de los distintos grados de perjuicio estético hace el artículo 102 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, que describe el perjuicio estético importante como el que produce la amputación de alguna extremidad o la paraplejia, perjuicios a los que, desde luego, no son equiparables las cicatrices que presenta la actora, que encajan mucho mejor en el perjuicio moderado, que, a tenor del precepto corresponde a un perjuicio estético como el que producen las cicatrices visibles en la zona facial, las cicatrices en otras zonas del cuerpo, la amputación de un dedo de las manos o de los pies o la cojera leve.

Por lo que se valora esta secuela en 12 puntos.

6.- Mención aparte merece la cuestión de la incapacidad temporal.

Consta en autos, y expresamente lo admite la parte apelante, que la actora precisó para la curación de sus lesiones nada menos que 1045 días, de los cuales cinco fueron con ingreso hospitalario y, sin embargo, la parte actora no solicitó específicamente indemnización por este concepto, al construir la reclamación del daño sobre la base de considerar secuelas lo que realmente son lesiones temporales, cuya curación ha precisado el tiempo señalado.

Esta forma de articular la demanda plantearía problemas de congruencia a la hora de reconocer a la actora la indemnización procedente por ese prolongado tiempo de curación de no ser porque la apelante ha solicitado, con carácter subsidiario a la estimación de su falta de legitimación pasiva, la estimación de su valoración del daño sufrido por la actora. El suplico del recurso de apelación reza así: se dicte otra resolución por la que, " con revocación de la dictada en primera instancia, desestime la demanda formulada por doña Marcelina si fuera estimada la invocada falta de legitimación pasiva de mi representada y, con carácter subsidiario, se estime la valoración de daños y cuantificación de indemnización propuesta en este escrito, con expresa condena en costas en ambos casos a la parte actora, tanto las generadas en esta alzada como las de la primera instancia, para el supuesto de que la demandante se oponga al presente recurso."

Es doctrina jurisprudencial reiterada la que recoge la STS de 21 de noviembre de 2022 (recurso 1058/2019): "Como hemos declarado, en múltiples ocasiones, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo ; 364/2022, de 4 de mayo y 509/2022, de 28 de junio , entre otras muchas).

En consecuencia, una sentencia es incongruente cuando concede más de lo pedido por las partes (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por los litigantes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo ; 364/2022, de 4 de mayo , y 509/2022, de 28 de junio , entre otras muchas)."

O, como señala la STS de 22 de marzo de 2022 (rec. 1270/2019): "(la congruencia) se viene entendiendo por la jurisprudencia como la necesaria correlación que ha de existir "entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 580/2016, de 30 de julio , más recientemente 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero y 562/2021, de 26 de julio , entre otras muchas)", de forma que, como también reitera la 61/2022, el órgano judicial no pueda "otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido".

Para determinar la indemnización correspondiente a la incapacidad temporal se ha de atender, como señala la sentencia, a la fecha de la curación lesional, que no es el mes de marzo de 2015 sino el 6 de febrero de 2018 (doc. nº 49 de la demanda), por lo que el baremo a aplicar es el correspondiente a dicho año (Ley 35/2015).

Al no haberse articulado debidamente la demanda no consta el tipo de perjuicio sufrido por la actora. La demandada le reconoce el perjuicio básico, aunque por la naturaleza de las lesiones parecería razonable considerar la existencia de un perjuicio particular, cuanto menos moderado. Sin embargo, nada ha acreditado la parte actora en este sentido y, por razones de congruencia, deberá estarse a la indemnización reconocida por la parte demandada, ascendente a 72.000 euros.

CUARTO .- Motivo tercero del recurso: Infracción del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro.

Sostiene la apelante que el interés moratorio del artículo 20 LCS que le impone la sentencia resulta improcedente en el caso de los seguros de asistencia sanitaria al considerar que la finalidad de los intereses previstos en el precepto no se ajusta a la peculiar obligación asumida por el asegurador de asistencia sanitaria, ya que sanciona exclusivamente la mora por parte de la aseguradora en el cumplimiento de las obligaciones derivadas directamente del propio contrato de seguro.

Se ha de señalar que la parte apelada, aunque no ha impugnado la sentencia, muestra su conformidad con este motivo del recurso y considera que los intereses procedentes son los legales desde la fecha de interposición de la demanda, como solicitó en la demanda.

Sin embargo, este motivo debe resolverse atendiendo al principio de que estos intereses se aplican "ope legis", por imperativo legal, con la consecuencia jurídico-procesal de ser aplicables de oficio por el Juez o Tribunal, sin necesidad de que el asegurado, tomador, tercer perjudicado o beneficiario lo solicite entre sus pretensiones.

Y en este sentido, la citada STS de Pleno de 6 de febrero de 2018 (rec. 1286/2015), casando la sentencia de la Audiencia Provincial que había rechazado los intereses del artículo 20 LCS con argumento semejante al sostenido por la apelante, dice: " (...) es evidente que partimos en este caso de una condena firme de la aseguradora sanitaria en aplicación del artículo 1903 del CC , es decir, partimos de una condena que tiene que ver con la responsabilidad que se le imputa por razón del contrato de seguro y que fue determinante para rechazar su falta de legitimación pasiva, y esta condena es claramente indicativa de que había asumido no solo la obligación de prestar los servicios médicos a sus afiliados, sino de garantizarles una correcta atención, que al haberse incumplido ha sido subsumida en la responsabilidad que establece el artículo 1903.4 del CC .

6. Lo cierto es que se ha producido un daño indemnizable en el patrimonio del asegurado tras la verificación del siniestro o materialización del riesgo, con los efectos que establece el artículo art. 20 LCS , respecto de los intereses, que no piensa únicamente en el incumplimiento de la prestación característica e inmediata del asegurador, sino que alcanza a todas las prestaciones convenidas vinculadas al contrato de seguro de asistencia, en virtud del cual se la condena.

TERCERO.- Al asumir la instancia, debemos resolver sobre la causa justificada que esgrime la aseguradora para que no se le impongan estos intereses. El hecho de que la demanda haya obviado una petición concreta sobre estos intereses y que esta omisión haya sido solventada por la Audiencia Provincial en atención a su naturaleza y posibilidad de imposición de oficio, supone que no ha habido contradicción entre las partes sobre la causa justificada y conocimiento del siniestro en un determinado momento, que ha esgrimido la aseguradora, hasta el recurso de apelación formulado por la demandante, y que ahora se reproduce en la oposición al recurso de casación, en el caso de que se admita el primer motivo formulado, para sostener que no ha tenido conocimiento del siniestro hasta la formulación de la demanda el 28 de octubre de 2011, plazo este que tiene en cuenta la sentencia de instancia para denegar la prescripción de la acción, como así es, en efecto, por lo que la causa justificada cubre únicamente hasta el momento en que la aseguradora tuvo conocimiento de los hechos con la demanda, a partir del cual, y hasta el completo pago de la indemnización, deberán hacerse efectivos, en aplicación de la regla 6 del artículo 20 de la LCS ."

Han seguido este criterio, entre otras, las STS de 29 de abril de 2021 (rec. 2433/2018) y 24 de mayo de 2021 (rec. 4337/2018).

Por tanto, debe mantenerse el pronunciamiento sobre intereses de la sentencia excepto en el "dies a quo", que no puede ser el que en la resolución se fija, al no haberse dirigido las Diligencias Preliminares frente a la entidad demandada sino frente a la Clínica Santa Elena.

Respecto al "dies a quo" del devengo de intereses, según el artículo 20.6.º LCS: "... será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro". No obstante, el Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 24 de septiembre de 2018, rec. 3894/2015, 22 de octubre de 2019 rec. 1896/2016 y 5 de octubre de 2020, rec. 847/2018, con base en lo expresado a continuación en dicho precepto, ha declarado que esa regla general tiene dos excepciones: la primera, referida al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario, implica que si no han cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o en la ley, el término inicial del cómputo será el de la comunicación ( artículo 20.6.ª II LCS) y no la fecha del siniestro; y la segunda, referida al tercero perjudicado o sus herederos, determina que excepcionalmente será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del ejercicio de la acción directa ( artículo 20. 6.ª III LCS) cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción por el perjudicado o sus herederos.

Es la primera excepción la que aquí interesa, resultando de aplicación, a falta de previsión específica en la póliza, el artículo 16.1 LCS, que impone al asegurado el deber de comunicar el siniestro dentro de los siete días siguientes a su conocimiento, plazo que, computado desde la fecha de curación de las lesiones o incluso desde la última revisión médica de 12 de marzo de 2019, no se ha cumplido, por lo que se habrá de atender a la fecha de comunicación, constando en las actuaciones, documento 57 de la demanda, que la perjudicada realizó a través de su abogado la correspondiente reclamación a través de burofax que fue entregado a la aseguradora el día 3 de febrero de 2020, por lo que ese será el día inicial para el cómputo y devengo de los intereses.

QUINTO .- No procede la condena en costas del recurso, al haberse estimado parcialmente ( artículo 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.