Sentencia Civil 288/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 138/2023 de 03 de julio del 2024

PRIMERO.-En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de ARGANDA DEL REY se tramitó procedimiento de juicio ordinario nº 626/2017 instado por la representación procesal de PSA FINANCIAL SERVICES SPAIN, EFEC S.A., frente a D. Yadiel en el que se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad por importe de 324.811,02 €- más intereses y costas, en tanto que el demandado afianzó en el 2010 a la entidad mercantil DIRECCION000. (de la que es administrador) la cual es concesionario de CITROEN siendo la actora la financiadora del grupo. Ante el incumplimiento de DIRECCION000 de cantidades pendientes se requirió a la deudora y al demandado sin que se realizara el pago de la cantidad reclamada.

La representación procesal de la parte demandada reconoce el contrato de afianzamiento debido a la imposición del Grupo Citroën para poder seguir con su actividad comercial. Que la sociedad fue transformada a S.L. en el 2015 y que desconocía la responsabilidad que contraía. La sociedad entró en concurso de acreedores el 12 de junio del 2017 dejando de ser representante legal de la sociedad por el Auto dictado el 5 de marzo del 2018 por el Juzgado que tramita el concurso de acreedores. Que el demandado es insolvente estando jubilado no teniendo más que una pensión de jubilación por importe de 1.115, 47 € teniendo la edad de 76 años lo que le ha obligado a preparar la solicitud del procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos del artículo 231 de la Ley Concursal.

También presentó demanda reconvencional solicitando la nulidad del afianzamiento conocido como aval escoba por ausencia de determinación del objeto del contrato según la STS de 11 de marzo del 2015, así como en aplicación de la LCGC 7/1998 de 13 de abril al haber sido las condiciones del contrato impuestas por la parte actora, no ser transparentes sin claridad ni concreción ni sencillez lo que produce desequilibrio entre las partes, solicitando la nulidad del contrato de afianzamiento con condena en costas al demandado reconvencional.

Contestada la demanda reconvencional la sentencia estimó la demanda condenando al demandado a abonar a la actora la cantidad de 324.811,02 € más los intereses desde la interposición de la demanda y desestimó la reconvención con imposición de costas al actor reconvencional, basándose en que el contrato de afianzamiento no es general de todas las operaciones de DIRECCION000. presentes y futuras sino que era un contrato que afianzaba cuatro contratos detallados por las deudas presentes y futuras que pudiera contraer en base a dichos contratos y que el demandado ya había firmado personalmente con anterioridad como representante legal de la sociedad por lo que tenía objeto determinado. Por tanto, también conocía el contenido de la fianza y a lo que se obligaba, sin que se pudiera apreciar tampoco nulidad por falta de buena fe y justo equilibrio de prestaciones por tratarse de una fianza gratuita por lo que no cabe apreciar desequilibrio entre las prestaciones de las partes.

En cuando a la acción principal reconocido el contrato y la deuda, la acción fue estimada.

Frente a dicha resolución la representación procesal del SR. Yadiel presentó recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba documental en tanto que cuando firmó el contrato de afianzamiento era representante legal de la empresa DIRECCION000, pues era su hijo desde el 2006 que se jubiló. Que él afianzo a DIRECCION000. pero desde el 2015 la sociedad se transformó en sociedad limitada, por lo que las deudas son de esta última sociedad a la que él no afianzo y además los contratos que fueron afianzados se renovaban anualmente, por lo que la renovación ya no podía ser con la sociedad anónima, sino con la limitada y se hicieron sin el consentimiento del SR. Yadiel agravando su responsabilidad y consecuencias por lo que conforme al artículo 1851 del Código Civil debe considerarse extinguida, o se trataría de una falta de legitimidad ad causam que en esta segunda instancia debería apreciarse incluso de oficio.

Error por parte de la Juzgadora al no considerar que se trata de un afianzamiento general o escoba, así como en la errónea aplicación del derecho sustantivo y de la Jurisprudencia. Y también por no estimar desequilibrio entre las partes, pues este se produce en los cuatro contratos marcos firmados en el 2003 donde no existía gratuidad ninguna y fue impuesto en vulneración absoluta de la buena fe y equilibrio de las prestaciones y que el SR. Yadiel no actuó en condición de empresario, pues estaba jubilado desde el 2006. Suplicando se estime el recurso y se revoque la sentencia dictando otra en la que se desestime la demanda interpuesta por PSA FINANCIAL SERVICES SPAIN E.F.C S.A.

La representación procesal de PSA FINANCIAL SERVICES SPAIN E.F.C S.A. se opuso al recurso

SEGUNDO.-Antes de entrar a conocer de los motivos del recurso centraremos los hechos probados:

El Sr Yadiel era el representante legal de la sociedad DIRECCION000. constituida desde 1989 dedicándose en exclusiva a ser concesionario de la firma CITROEN cuya actividad era la venta de vehículos nuevos, de ocasión, taller oficial de la marca y venta de repuestos.

PSA FINANCIAL es la entidad financiera de CITROEN.

El demandado SR. Yadiel en el año 2003 firmó con PSA FINANCIAL cuatro contratos:

-Contrato de financiación de vehículos de ocasión.

-Contrato de financiación de vehículos de demostración.

-Contrato de piezas de recambio.

-Contrato cuenta Netting y Financiación Anticipo de Operaciones.

Según los doc. nº 4 a 7 de la demanda.

-Con fecha 1 de enero del 2010 el Sr Yadiel firma con PSA un contrato de afianzamiento por medio del cual afianzaba a entidad mercantil DIRECCION000, de igual domicilio, el pago de las cantidades que ésta adeude o pueda adeudar en el futuro a BANQUE PSA FINANCE SUCURSAL EN ESPAÑA, con CIF W0012543E y a AUTOMOVILES CITROEN ESPAÑA, con CIF A82844473, como consecuencia de las operaciones de financiación de Vehículo de Ocasión, Vehículos de Demostración, Piezas de Recambio y de los contratos denominados Netting y Financiación de Anticipo de Operaciones, que mantienen o mantengan en el futuro, con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y previa excusión y a las posibles excepciones que pudieran derivarse de la propia naturaleza de la obligación principal.

Asimismo estableció que: La presente garantía se presta de forma solidaria con el deudor principal y a primer requerimiento de cualquiera de las entidades citadas, sin entrar a prejuzgar por el FIADOR SOLIDARIO, con carácter previo, sobre la procedencia o improcedencia de la reclamación, constituyéndose con el carácter de simple e indefinido del artículo 1.827 del Código Civil, extendiéndose a la totalidad de las cantidades adeudadas, presentes o futuras, derivadas de la actividad de financiación de Vehículos de Ocasión, Vehículos de Demostración, Piezas de Recambio y de los contratos denominados Netting y Financiación de Anticipo de Operaciones. Siendo que: La garantía aquí prestada no sólo comprende el principal de la deuda, sino también los intereses de la misma y todos los gastos, tanto extrajudiciales como judiciales que se originen para el cobro de las cantidades pendientes de pago. Para la revocación del presente aval será necesaria la autorización expresa de las entidades señaladas como beneficiarias del mismo (Doc. nº 3 de la demanda).

-La sociedad DIRECCION000. desde diciembre del 2012 no atendió al pago de cantidades generándose una deuda de 324.811,02 € que el SR. Yadiel reconoce en su contestación a la demanda.

-La sociedad DIRECCION000 en el 2015 se transformó en Sociedad Limitada y en el 2017 solicitó el concurso de acreedores llegando a venderse en el mismo la unidad productiva según Auto de 20 de diciembre a la entidad Automóviles Monsacar S.A.

-El Sr. Yadiel consta según el documento aportado con la contestación a la demanda reconvencional por PSA FINANCIAL información del BORNE seguía siendo el Presidente de la sociedad DIRECCION000 en el 2016 según la última actualización en el 2018, aun cuando el SR. Yadiel afirma que está jubilado desde el 2007 sin que conste acreditado en Autos.

TERCERO.-En el primer punto del recurso de apelación el apelante alega error en la valoración de la prueba documental aportada con la demanda doc. nº 4 a 7 en tanto cuando los firmó el apelante en el 2010, ya no era el representante legal de la empresa pues se jubiló en el 2007 estando ya su hijo como administrador de la sociedad, así como por la transformación de la sociedad anónima en sociedad limitada en el 2015, no siendo por tanto el SR. Yadiel afianzador de la Sociedad Limitada, y por las prórrogas concedidas al deudor por el acreedor de forma tácita sin el consentimiento del afianzador por lo que conforme al artículo 1851 del Código Civil la fianza estaría extinguida, lo que indica una falta de legitimidad pasiva ad causam.

No resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1 )acoge un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur".

Se trata de una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005 que: "Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...".

Los argumentos, que se integrarían en la causa de pedir, que no se opusieron en la fase de alegaciones de la primera instancia entrañan un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre otras, las sentencias del TS nº 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre )ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal "a quo", sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.

Este tribunal solo puede tomar en cuenta, por lo tanto, de entre las diversas alegaciones que se vierten en el recurso, aquellas que no implican esa innovación que está procesalmente vedada.. .

En el presente caso todos los argumentos expuestos por la parte apelante en este primer motivo de recurso son hechos nuevos que no fueron planteados en la contestación a la demanda, ni en la demanda reconvencional, por lo que atendiendo a lo expuesto no pueden ser objeto de examen por esta Sala por vulnerar los artículos 456 y 458 de la LEC.

Tampoco pueden ser objeto de examen de oficio, pues la falta de legitimidad ad causam es una excepción no procesal, sino que afecta al fondo de la cuestión litigiosa, y por lo tanto a resolver en sentencia y no en una vista previa.

CUARTO.-El segundo motivo de recurso alega error en la Juzgadora al no haber considerado que estamos ante una fianza escoba o póliza OMNIBUS que no está permitida por la Jurisprudencia del TS de 11 marzo del 2015 por ausencia de determinación de objeto.

La sentencia entendió que el contrato de afianzamiento tenía un objeto determinado sin que el hecho de la amplitud del objeto equivalga a indeterminación contractual.

La reciente sentencia del TS de 28 de septiembre del 2023 nº 1328/23 recurso 843/20 ponente SR. DIAZ FRAILE dice sobre la fianza ómnibus:

"En la sentencia 148/2000, de 23 de febrero ,partimos de la doctrina previa de la sala sobre la validez de las obligaciones futuras:

"la sentencia de 20 de febrero de 1987 considera válida la fianza por deudas futuras, de cuantía desconocida e incierta, si bien no cabe reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida; la de 10 de febrero de 1989 contempla y declara válida la fianza de las obligaciones que deriven de un contrato de arrendamiento de servicios; la de 20 de mayo de 1989 reitera que el fiador sólo viene obligado al pago cuando la deuda es líquida y exigible, partiendo de la validez de la fianza de la obligación futura; la de 29 de abril de 1992 destaca la posibilidad de constituir válidamente fianza por obligaciones futuras e inciertas y de cuantía desconocida y en el caso de autos no admite que tal validez alcance a obligaciones nacidas después de la muerte del fiador; la sentencia de 10 de julio de 1995 declara la validez de una fianza encubierta en un préstamo y dice, literalmente, que la fianza puede llevarse a cabo por cualquiera de las formas que admite el Código civil, lo que no impide que se desarrolle con autonomía cuando las partes así lo convinieren, difuminándose la nota de accesoriedad respecto al contrato principal. En todo caso, son constantes las sentencias que contemplan fianzas de obligaciones futuras sin plantearse siquiera el tema de su validez, que se considera indiscutible y que es práctica habitual en el tráfico mercantil".

3.2. Sobre esa base y con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC )y en el concepto del contrato de fianza ( art. 1822 CC )y de la regulación de la obligación garantizada como objeto de la misma, concluimos afirmando también la validez de las fianzas generales o globales, siempre que se cumplan estas condiciones:

"- primero: no se atente a la normativa sobre condiciones generales de la contratación o cláusulas abusivas, tal como aparecen reguladas en las leyes 7/1998, de 13 de abril y 26/1984, de 19 de julio, modificada por aquélla, no aplicables al caso presente, por ser anteriores a su entrada en vigor;

"- segundo: la obligación garantizada sea determinada o determinable, lo que significa, no sólo que exista la obligación y se desconozca su importe, sino también que no haya nacido la obligación y pueda nacer en el futuro, quedando determinada o determinable por fijarse -es el caso más frecuente, como el presente- las partes cuyas relaciones jurídicas hagan nacer las obligaciones que se garantizan y el importe máximo de las mismas;

"- tercero: se armonice la indeterminación de la obligación garantizada con la fianza con el carácter expreso de ésta, que contempla el artículo 1827 del Código civil de tal manera que sólo se admite la obligación que sea determinable -no la absolutamente indeterminada- por -como mínimo- la concreción subjetiva de las partes entre quienes nacerá la obligación y por la concreción objetiva de la cuantía, aunque sólo sea como máximo".

En el presente caso se cumple la triple exigencia de (i) la existencia una relación jurídica conectada con la obligación garantizada: como son los cuatro contratos que la sociedad DIRECCION000 había firmado con PSA FINANCE en el 2003 siendo representante legal de DIRECCION000 y firmante por la sociedad el propio apelante fiador; (ii) la concreción subjetiva de las partes entre quienes nacerá la obligación (en el caso, DIRECCION000 y PSA FINANCE Y CITROEN ); y (iii) la concreción objetiva de la cuantía, aunque solo sea como máximo (en este caso cada uno de los contratos objeto de la fianza tenían el importe máximo de crédito concedido en euros).

Por tanto, ningún error podemos apreciar en la valoración del contrato de fianza ni en la aplicación de la Jurisprudencia al respecto.

QUINTO.--El siguiente motivo de recurso la nulidad del contrato de afianzamiento con base a la LCGC por ser impuestas por la entidad financiera, por ser el afianzamiento solidario con el deudor principal, por no ser transparente, claro ni concreto y producir desequilibrio entre las partes. También por vulnerar el principio de la buena fe y justo equilibrio entre las prestaciones abuso contractual que se produce por el contenido y clausulado de los contratos firmados en el 2003.

La sentencia del TS citada en el fundamento anterior dice al respecto: "Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor (aunque garantice una operación empresarial). La jurisprudencia del TJUE y de esta Sala.

1.1. Como ha declarado reiteradamente esta Sala, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ;y 314/2018, de 28 de mayo). Conforme a esta jurisprudencia, el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

1.2. Respecto de los supuestos de préstamos u otras operaciones de crédito con garantía se planteaba la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no pueda ser calificada de consumo arrastra la consecuencia o no de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que éste sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional.

Este fue precisamente el caso resuelto por la sentencia de esta sala 314/2018, de 28 de mayo, referido en concreto a un contrato de fianza, en la que expresamente se invoca la jurisprudencia del TJUE sobre la materia. Decíamos entonces lo siguiente:

"En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu),estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha "protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar" (apartado 25).

"A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger(STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente "ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal". En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)".

1.3. Es decir, tanto el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 como la STJCE de 17 de marzo de 1998 citados, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador ( sentencia 770/2002, de 22 de julio). Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador. Por ello reafirmábamos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, que "en este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado".

1.4. Por ello, como declaramos en las sentencias 56/2020, de 27 de enero ,y 820/202, de 29 de diciembre, "si el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal (préstamo en este caso) es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (la prestataria es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes (vgr. arts. 1824 , 1825 y 1826 CC ),y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nace sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor ex arts. 1838 y 1839 CC );no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito".

Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo o crédito y de fianza, concluye el citado ATJUE de 19 de noviembre de 2015:

"los artículos 1, apartado 1 ,y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".

Doctrina que fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras).

1.5. Una vez deslindado, por razón de su autonomía propia, el contrato de fianza del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil prestataria o acreditada el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE ,sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el deudor fiado, pues las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor, pues, sin perjuicio de las posibles excepciones, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE ,al contrario que otras Directivas cuyo ámbito de aplicación es más específico (apartados 21 y 22 del ATJUE de 19 de noviembre de 2015).

En consecuencia, como declaramos en las sentencias 56/2020, de 27 de enero, y 820/2021, de 29 de noviembre: a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor (como sucede en este caso); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales.

2.- Consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza.

2.1. De lo anterior obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo o crédito (con o sin otra garantía real o personal) sean nulos per se,ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC ),el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC ),el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causas de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC ),el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil ),o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC ),etc.

Igualmente, podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo o crédito que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayo). En el presente caso en la demanda no se impugnó la operación crediticia, ni la liquidación practicada que determinó el saldo deudor, ni específicas cláusulas o condiciones contrarias a norma imperativas; lo que se pidió fue la declaración de nulidad total de la fianza, incidiendo especialmente en el carácter abusivo del pacto de solidaridad y la renuncia a los derechos de división, orden y excusión.

2.2. En todos los supuestos antes citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, Abanca).

2.3. Por tanto, con carácter general, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de que no cabe pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato de financiación, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo documento, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas. Así lo hemos declaramos también en las citadas sentencias 56/2020, de 27 de enero ,y 820/2021, de 29 de noviembre (y en diversos autos como el de 30 de marzo de 2022, rec. n.º 2147/2019),sin perjuicio de que, como entonces advertimos pueda apreciarse la abusividad de la garantía fideiusoria en su totalidad cuando incurra en la interdicción de las "garantías desproporcionadas".

En el presente caso no puede considerarse que el SR. Yadiel tenga la condición de consumidor, pues en el momento de firmar el contrato de fianza, seguía manteniendo vinculación con la sociedad DIRECCION000 al seguir siendo presidente o secretario de la misma según se deduce de la petición de concurso de acreedores, documento aportado con la demanda reconvencional, así como también se desprende del BORNE aportado por la parte apelada al contestar a la demanda reconvencional, por tanto mantiene vínculos con la sociedad deudora y actuaba dentro del ejercicio de su actividad empresarial. Ninguna prueba se ha aportado por el SR. Yadiel de su jubilación que alega en el 2007, y que aun pudiendo estar jubilado desde esa fecha no hubiera perdido toda vinculación con la sociedad deudora, por lo tanto, no se le puede aplicar la protección de consumidor.

En cualquier caso, el contrato de fianza es posterior a los contratos objeto de afianzamiento, siendo claro el contenido del mismo, de tal forma que es fácilmente entendible hasta por profanos en la materia, cosa que no es el SR. Yadiel.

La misma sentencia citada del TS de 28 de septiembre del 2023 expone en relación a la solidaridad de la fianza y al beneficio de excusión que el apelante considera que supone un desequilibrio de prestaciones: "Finalmente, puede obviarse que tanto la renuncia a la excusión como el pacto de solidaridad están expresamente previstas y autorizadas por el Código civil y que, como también hemos resaltado en las citadas sentencias 56/2020 y 101/2020 ,tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822.2 ),y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ),como el de división ( art. 1837.1 CC ).Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).

SEXTO.-Por ultimo por la vulneración de la buena fe y justo equilibrio entre prestaciones, decir que la parte apelante está fundamentando el motivo del recurso en el contenido de los contratos de financiación marco suscritos por el apelante y la actora en el 2003, que no son objeto de este procedimiento pues solo se está cuestionando la validez del contrato de afianzamiento firmado por las partes en el 2010, por lo que tampoco el motivo del recurso puede ser estimado . Contrato que como se desprende del fundamento anterior constituye un contrato independiente de los contratos objeto de afianzamiento.

SEPTIMO.-Las costas se impondrán a la parte apelante conforme al artículo 394 y 398 de la LEC